Le droit des sociétés
Introduction
Dans notre système juridique, il n'existe pas de notion juridique d'entreprise contrairement au système anglo-saxon, c'est-à-dire un concept qui permettrait de soumettre au même régime juridique tous les éléments composants une entreprise (patrimoniaux, extra patrimoniaux) ce qui permettrait de céder une entreprise.
Une des raisons pour laquelle il n'y a pas de concept réside dans la notion de patrimoine en droit français. Dès qu'on est une personne au sens juridique on possède certains droits et aussi un patrimoine ; le patrimoine c'est à la fois l'ensemble des droits et obligations d'une personne à un moment mais c'est aussi l'ensemble des droits et obligations qu'elle pourra posséder par la suite (c'est un potentiel).Si toute personne a un patrimoine, elle ne peut en avoir qu'un seul car le droit français ignore la notion de patrimoine d'affectation. La conséquence est que l'entreprise est un élément du patrimoine de l'entrepreneur permis les autres éléments de son patrimoine et il n'a pas pu la soumettre à un régime juridique particulier. C'est également la raison pour laquelle l'entreprise est rattachée au droit de propriété de l'entrepreneur.
Cette prohibition du patrimoine d'affectation c'est d'abord estompé par l'apparition des sociétés unipersonnelles ; mais c'est également la possibilité pour l'entrepreneur individuel de déclarer insaisissable sa résidence principale ce qui est à la fois une exception remarquable au droit de gage général des créanciers sur la patrimoine de l'entrepreneur individuel.
Si on veut affecter une partie de ses biens à son activité professionnelle, il va falloir constituer un être juridique nouveau qui va posséder un patrimoine différent de ceux des membres qui la compose. C'est la raison pour laquelle la seule façon d'appréhender l'entreprise au sens juridique et de s'intéresser à sa structure. L'entreprise pouvant être individuelle ou sous forme de personne morale.
Concernant l'entreprise individuelle, elle se caractérise par le fait qu'il n'y a aucune dissociation entre la personne de l'entrepreneur et l'entreprise elle-même.
Concernant la personne morale, elle peut prendre différentes formes :
. L'entreprise sous forme de société : il y a deux grandes catégories de sociétés : les sociétés civiles dont l'objet social est de nature civile et qui n'ont pas choisi la forme d'une société commerciale
2. Les sociétés commerciales par la forme qui sont des sociétés soumise au régime juridique et aux obligations notamment comptables des commerçants quel que soit la nature de leur activité. Etant entendu que l'adoption d'une telle forme de société est obligatoire dès lors que l'activité est commerciale.
3. L'entreprise peut prendre la forme d'une association dont l'objet principal doit être un but d'intérêt général et donc non lucratif. Il existe deux grandes formes d'association : L'association loi 1901 qui fait l'objet d'une simple déclaration à la préfecture et qui ne possède qu'une capacité juridique réduite et notamment elle ne peut pas recevoir de dons ou d'aide. L'association reconnue d'utilité publique qui a une pleine capacité juridique et donc peuvent recevoir des dons.
4. L'activité entreprenariale peut aussi prendre la forme d'un GIE qui possède un but spécifique qui consiste à améliorer ou a augmenter l'activité économique de ses adhérents qui conserve leur indépendance pour leur propre activité. C'est la seule personne morale qui possède un équivalent européen GEIE (groupement européen d'intérêt économique).
Les règles générales applicables aux sociétés
CHAPITRE 1 : La constitution des sociétés
La société est à la fois une structure d'entreprise, une personne morale et surtout un contrat dont les bases sont dans le droit des sociétés.
La société comprend des éléments qui découlent de ces différents caractères.
Section 1 : Les éléments constitutifs des sociétés
I - Les éléments communs à tous les contrats
Eléments 1 : Le consentement des associés
Celui-ci ne doit pas être vicié et doit être réel (non simulé). Si un contrat de sociétés est utilisé pour dissimuler un autre contrat, la société sera déclaré fictive.
Eléments 2 : La capacité juridique
Dans toutes les sociétés, l'associé doit avoir la capacité juridique civile et s'il ne l'a pas, ce sera ses représentants qui exerceront les droits attachés à la qualité d'associé. En revanche, dans certaines sociétés, les associés ont la qualité de commerçant, ce qui interdit leur accès aux incapables ou aux étrangers.
En ce qui concerne les époux, ils peuvent être tous deux associés dans toutes les formes de société mais selon leur régime matrimonial et la nature du bien apporté au capital, la capacité d'un époux peut être réduite.
Par ailleurs, une personne morale peut être associée dans une société mais elle devra être représentée par une personne physique.
Eléments 3 : L'objet de la société
L'objet d'une société doit exister et il doit être licite. Il ne doit pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.
C'est donc l'activité de la société, il est défini par les statuts de la société, et pour des raisons pratiques, il est souvent très large.
L'objet social va déterminer la capacité de la société et surtout les pouvoirs des dirigeants de la société, puisque ceux-ci peuvent toujours agir dans la limite de l'objet social. Toute clause des statuts qui limitent leur pouvoir est inopposable au tiers.
Eléments 4 : La cause
C'est la raison pour laquelle on s'associe. Dans son sens objectif, la cause est la même pour tous les associés et c'est le but lucratif. Dans son sens subjectif c'est la raison qui est propre à chaque associé et dans ce cas la cause peut être illicite.
II - Les éléments spécifiques aux contrats des sociétés
Ils sont contenus dans la définition de la société donnée par l'article 1832 du code civil.
" La société est instituée par deux ou tout associés qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui peut en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ".
Dans les cas prévus par la loi, elle peut être instituée par l'acte de volonté d'une seule personne.
Eléments 1 : Le caractères institutionnel
Lorsqu'un contrat présente un caractère institutionnel, cela veut dire qu'il produit des effets juridiques obligatoires auxquelles les parties ne peuvent pas se soustraire même d'un comment accord. Cela représente, la volonté du législateur de considérer la société comme étant la structure normale de l'entreprise et en raison de l'importance socio-économique de l'entreprise, il n'est pas possible de laisser un tel contrat à la totale liberté des associés. Néanmoins, l'apparition de la Société par action simplifiée a permis de retrouver les principes de liberté contractuelle du code civil. Lorsqu'on crée une entreprise on a très peu de liberté contractuelle. On a crée la SAS pour permettre aux entreprises françaises de faire ce qu'elles veulent dans les statuts.
Eléments 2 : La pluralité d'associés
Le terme d'associés est un terme générique qui vise toute personne qui a fait un apport dans une société qui manifeste une " affectio societatis " et qui participe aux résultats. En contrepartie, l'associé détient soit des parts sociales soit des actions.
La loi impose qu'il y ait deux associés minimum dans une société en raison de son caractère contractuel. L'article 1832 alinéa 2 permet de créer une société avec un associé unique (L'URL et l'ASAS).Le nombre d'associé n'est pas limité sauf dans la SARL ou la limite est de 50 associés.
Concernant la qualité d'associé, la situation des époux obéi à un régime juridique particulier en fonction de leur régime matrimonial. S'ils sont mariés sous le régime de la séparation de biens, seul l'époux qui a fait l'apport à la qualité d'associé et les titres lui reste propre. S'ils sont mariés sous le régime de la communauté, la solution est identique lorsque l'apport est fait par un époux avec ses biens propres. En revanche, si l'apport se fait avec des biens communs, seul l'apporteur a la qualité d'associé mais la valeur des titres tombent en communauté.
Enfin lorsque l'apport est fait par un époux avec des biens communs dans une société ne sont pas librement négociable (toutes les sociétés sauf les SA).L'époux doit avertir son conjoint de l'apport qu'il fait. S'il n'a pas été averti, il peut demander la nullité de l'apport pendant 2 ans. S'il a été averti, il peut alors revendiquer la qualité d'associé pour la moitié des titres acquis. Si la revendication a lieu au moment de l'apport, le conjoint devient associé. Cependant si elle est postérieure à l'apport, on peut lui opposer les dispositions d'une cause d'agrément figurant dans les statuts de la société.
Eléments 3 : le caractère contractuel
Cf : Voir paragraphe I " Les éléments communs à tous les contrats "
Eléments 4 : " l'affectio societatis "
C'est un élément psychologique qui illustre la volonté des associés de collaborer ensemble comme des associés et sur une base égalitaire. Cette notion a deux conséquences :
. Il ne peut pas y avoir de lien de subordination entre la société et les associés. En principe, tous les associés ont les mêmes droits dans une société.
2. " L' affectio societatis " suppose une participation effective des associés à la vie de la société et notamment dans le cadre de l'assemblé des associés qui est l'organe souverain dans une société.
L'affectio societatis est souvent absent d'abord dans les grandes sociétés dans le capital est divisé en un très grand nombre d'actions et où l'on constate un absentéisme des petits porteurs lors des assemblées générales et aussi dans les petites sociétés, dont le capital est détenu majoritairement par un seul associé. Par ailleurs, la disparition de l'affectio societatis est un évènement douloureux qui peut entraîner la disparition anticipée de la société mais le plus souvent dans la pratique judiciaire, elle se manifeste par une action en justice en abus de majorité ou en abus de minorité.
Eléments 5 : " les apports "
Dans une société il est possible de faire 3 types d'apports :
. Les apports en numéraire : cela consiste à apporter de l'argent dans le capital de l'entreprise. Cela présente un intérêt particulier dans certaine société car il suffit d'en libérer une partie au moment de l'apport, le reste devant être libéré dans les 5 ans.
La constitution du capital d'une société comporte deux phases :
- la souscription qui consiste à promettre de faire tel apport
- la libération qui consiste à faire réellement l'apport que l'on a promis.
2. Les apports en nature : on peut apporter dans un capital tous biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels. La libération d'un tel apport est immédiate. Cet apport peut être fait en pleine propriété ou en usufruit. Ces apports en nature doivent faire l'objet d'une estimation puisqu'ils déterminent à la fois les droits de l'associé dans la société et les droits des créanciers de la société. Ces apports, sont évalués par les associés à la suite de l'intervention d'un commissaire aux apports qui est désigné par le président du tribunal de commerce. Les huissiers sont responsables pendant 5 ans de l'évaluation retenue. L'apport de certains biens suppose le respect de certaines formalités. Pour un droit de brevet intellectuel, il faut faire une mention auprès de l'INPI.
3. L'apport en industrie : c'est l'engagement pris par un associé d'effectuer un travail pour le compte de la société en raison de ses compétences personnelles en relation avec l'objet social. Ce travail est rémunéré par une part du bénéfice. Ce type d'apport est une convention entre la société et l'associé. Il ne participe jamais à la formation du capital social. C'est la raison pour laquelle ce type d'apport est interdit dans les sociétés de capitaux. De plus, ce type d'apport n'est pas représenté par des parts sociales sauf dans les SARL. Enfin, ce type d'apport doit être évalué dans les statuts de la société de même que le niveau de responsabilité de l'associé quant au passif de la société. A défaut d'évaluation les droits et les obligations de l'associé sont similaires à ceux de l'associé qui a le moins apporté dans la société.
Eléments 6 : Le but du contrat
Le premier but est le partage des bénéfices qui se traduit pour les associés par la perception de dividende.
Le deuxième but c'est de profiter d'économies, il s'agit ici de permettre de dissocier la société d'autre personne morale et notamment des associations.
Ainsi, lorsque l'on créée une personne morale dans le but premier (voire unique) de faire profiter ces membres d'économies et lorsqu'on a adopté une structure autre que la société cette structure pourra être requalifiée en société notamment sur le plan fiscal. Ce qui distingue véritablement l'association de la société c'est que la première doit avoir pour but principal la défense d'un intérêt général rien n'interdisant ensuite que ses membres profitent d'économie.
Eléments 7 : La contribution aux pertes
Comme ils participent au résultat, les associés doivent également contribuer aux pertes et toutes clauses contraires dans les statuts est nulles en vertus de la prohibition des clauses léonines. La vocation des associés aux bénéfices et aux pertes fixées dans les statuts détermine leur responsabilité en principe, elle est fixée au prorata de la détention du capital par l'associé mais il est possible de prévoir une répartition différente à la condition bien sur que cela ne constitue pas une clause léonine.
La société comme personne morale
CHAPITRE 1 : La naissance de la société
I - Les formalités de constitution
La formalité de constitution d'une société comporte 2 étapes :
. La rédaction et la signature des statuts
Les statuts d'une société doivent être établit par écrit et par acte authentique ou sous seing privé.
Ces statuts doivent comporter quelques mentions obligatoires telles que la forme de la société (SA, SARL etc...), le montant du capital social, la dénomination sociale (l'appellation de la société), le montant des apports et leurs descriptions (en nature, en numéraire etc...), l'objet de la société et enfin la durée de la société (99 ans renouvelable).
Tous les associés doivent signer les statuts et à partir de là, la société est constituée. Pendant et avant la période de rédaction des statuts, un certain nombre d'acte peuvent être accomplit pour le compte de la société en formation (recrutement, location etc...) qui seront en principe reprit par la société ; à défaut (si les actes ne sont pas repris) ceux sont les fondateurs qui en sont responsable personnellement.
2. L'immatriculation de la société
D'une façon générale, l'existence d'une personne morale est subordonnée à l'accomplissement d'une formalité de publicité. En ce qui concerne la société, les publicités ont pour objet l'information des tiers et surtout l'acquisition de la personnalité morale.
Les formalités sont les suivantes :
. Le paiement des droits auprès de l'administration fiscale.
2. L'insertion d'un avis de constitution dans un journal d'annonces légales.
3. Demande d'immatriculation d'une société déposée au greffe du tribunal de commerce.
4. L'immatriculation auprès du registre du commerce et des sociétés. C'est à partir de là que la société acquiert la personnalité morale. La loi ne prévoit aucun délai pour s'immatriculer.
5. Un avis publié BODAC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).Les dirigeants se voient remettre un certificat d'immatriculation par le greffier qui leur permet ...
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Les formalités sont les suivantes :
. Le paiement des droits auprès de l'administration fiscale.
2. L'insertion d'un avis de constitution dans un journal d'annonces légales.
3. Demande d'immatriculation d'une société déposée au greffe du tribunal de commerce.
4. L'immatriculation auprès du registre du commerce et des sociétés. C'est à partir de là que la société acquiert la personnalité morale. La loi ne prévoit aucun délai pour s'immatriculer.
5. Un avis publié BODAC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).Les dirigeants se voient remettre un certificat d'immatriculation par le greffier qui leur permet de récupérer les apports en numéraire qui ont été préalablement déposés sur un compte bancaire ou plus rarement chez un notaire.
II - L'individualisation de la société
Généralement la personnalité morale est un concept que le droit applique à des groupements de personne ou de biens présentant une communauté restreinte. Une fois que la personne morale existe, elle acquiert un statut juridique qui est calqué sur celui des personnes physiques. Ainsi, les personnes morales ont la capacité d'aller en justice pour défendre leurs droits ou au contraire elles peuvent être elles-mêmes assignées en justice.
Les personnes morales encourent une responsabilité civile et une responsabilité pénale. L'exercice de leur droit et le respect de leur obligation s'exercent par l'intermédiaire de leur représentant qui sont les organes de gestion.
Les sociétés sont individualisées par 5 éléments :
. La désignation de la société : la dénomination sociale dont le choix est libre à condition de respecter les règles de la concurrence déloyale et également les règles de la protection du nom. Cette dénomination doit être immédiatement suivi de la forme de la société et du montant du capital social.
2. Le siège social : c'est le domicile de la société et le point de rattachement juridique de la société. Ce domicile doit être déterminé par les statuts et son choix détermine le tribunal territorialement compétant en cas de litige. Le lieu où doivent être accomplies toutes les formalités de la société. Il détermine aussi la loi fiscale applicable à la société. Enfin, il détermine la nationalité de la société. La personne morale doit justifier de la jouissance de ses dirigeants du ou des locaux où elle installe le sociale le siège de l'entreprise. La personne morale qui demande son immatriculation au RCS (registre du commerce et des sociétés) est autorisée à installer son siège social au domicile de son représentant légal et d'y exercer une activité. Cette possibilité est limitée à une durée de 5 ans. Dans les grandes agglomérations, l'exercice d'une activité professionnelle y compris commerciale est autorisée sans limitation de durée, dans une partie d'un local à usage d'habitation du représentant légal de la personne morale ; et ceci à condition que l'activité professionnelle ne soit exercée que par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local et qu'elle ne conduise pas à y recevoir de la clientèle ou des marchandises.
3. La nationalité : toute société dont le siège social est basé sur le sol français et soumise à la législation française. Cette règle conserve le siège statutaire mais si ce dernier est fictif, les tiers peuvent se prévaloir du siège social réel c'est-à-dire celui où sont fixés les organes de gestion et de direction. C'est ce qui correspond à la notion de principal établissement c'est-à-dire l'endroit où sont pris les décisions de gestion et de direction.
4. La capacité juridique de la société : elle est déterminée en fonction de l'objet social et elle est donc défini par les statuts. C'est elle qui permet aux dirigeants d'exercer la plénitude de leur pouvoir en tant que mandataire de la société.
5. Le patrimoine de la société : il est composé du capital social et des actifs de la société. En principe, c'est lui seul qui garantie le passif de la société ; et spécialement les sociétés de capitaux.
III - Le capital social
Le capital social c'est une partie du patrimoine de la société et c'est l'ensemble des sommes et des valeurs apportés par les associés à l'exception des sommes qui sont prêtées à la société par un associé et qui sont placées sur un compte courant. Les apports des associés sont répertoriés à l'actif du bilan de la société mais leur valeur globale est inscrite au passif à l'égard des associés. C'est un élément indispensable dans la mesure où il n'existe pas de société sans capital social même celles pour lesquelles la loi n'exige pas de capital social minimal.
. Le régime du capital social
Le capital social ne doit pas être confondu avec l'actif social qui est plus étendu et avec les apports puisque certains apports (notamment ceux en industrie) n'entrent pas au capital social.
Le capital social doit être intégralement souscrit ; parallèlement tous les associés doivent s'engager à effectuer l'intégralité de l'apport qu'ils ont promis. Cependant, la libération du capital peut être retardée dans le temps dans certaines sociétés comme les SARL par exemple.
Le capital social ne doit pas être fictif, ce qui consiste à faire un apport qui n'existe pas, à surévaluer un apport ou enfin à libérer le montant de l'apport au moyen d'un emprunt consenti auprès de la société.
Le capital doit être fixe c'est-à-dire qu'il ne peut être augmenté ou diminué sans respecter la procédure légale d'augmentation ou de réduction de capital qui suppose la tenue d'une assemblée générale extraordinaire (à cela, il y a une exception, les sociétés à capital variable).
Enfin, les dirigeants ne peuvent pas distribuer de bénéfice aux associés s'il n'y a pas à l'actif du bilan des valeurs suffisantes pour représenter le capital social.
2. Le rôle du capital social
Le capital social a deux rôles essentiels :
. C'est une source de droit et de pouvoir dans la société puisque c'est la participation de chaque associé dans le capital qui détermine ses droits patrimoniaux (les dividendes) et les droits extra patrimoniaux.
2. Il détermine les droits des créanciers de la société. C'est la raison pour laquelle, il existe la règle de la fixité du capital qui implique que le chiffre du capital social inscrit au passif du bilan bloque à l'actif le montant des valeurs équivalentes.
CHAPITRE 2 : Le fonctionnement de la société
La société fonctionne grâce à trois organes :
I - Les organes de gestion
. La désignation des organes de gestion
Dans toutes les sociétés, c'est la loi qui détermine les organes de gestion qui ont la qualité de dirigeants et c'est la raison pour laquelle on parle de dirigeant de droit. Les organes qui nomment les dirigeants sont les même que ceux qui les révoquent. Les opérations de nomination et de révocation comme la démission des dirigeants doit faire l'objet d'une publicité au RCS. Dans beaucoup de société, le dirigeant est souvent l'associé majoritaire qui cumule les pouvoirs de gestion et les pouvoirs dans les assemblées. En revanche, dans les grands groupes, le dirigeant est souvent un manager professionnel ; c'est donc un tiers à la société. Par ailleurs, il existe aussi la notion de dirigeant de fait qui est attaché à toute personne qui s'est immiscé dans la gestion. Les dirigeants engagent leur responsabilité à l'égard des tiers et doivent supporter toutes les contraintes attachées à la fonction.
2. Les pouvoirs des organes de gestion
L'essentiel des pouvoirs des dirigeants résultent de la loi et pour en connaître l'étendue, il faut distinguer selon qu'ils agissent envers les tiers ou envers les associés d'autant que les statuts de la société peuvent aménager ces pouvoirs.
* Les pouvoirs des dirigeants vis-à-vis des associées : Les dirigeants sont mandataires de la société qui ont pour mission de la représenter et de la diriger conformément à l'objet social. La loi leur attribut tous les pouvoirs pour agir pour le compte de la société dans la limite des pouvoirs attribués aux assemblées et dans la limite des clauses statutaires qui peuvent restreindre les pouvoirs des dirigeants pour certains actes.
* Les pouvoirs vis-à-vis des tiers : Les tiers (les clients, les créanciers) bénéficient d'une sécurité certaine à l'égard des actes que peuvent passer les dirigeants de société. Dans les sociétés à risque limité, la société est engagée dans tous les actes passés par les dirigeants même ceux qui dépasse l'objet social. Par ailleurs toutes les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. Tout dépassement de l'objet social ou le non respect d'une clause statutaires limitant ces pouvoirs peut entraîner la mise en jeu de la responsabilité civile du dirigeants et constitue bien entendu un juste motif de révocation. Dans les sociétés à risques illimités, en raison de la responsabilité supportée par les associés, les actes des dirigeants n'engage pas la société mais l'auteur de cet acte (le dirigeant).En revanche, les clauses limitative du pouvoir sont toujours inopposables aux tiers et donc la société est engagée.
3. Le statut des organes de gestion
Sur le plan juridique, les dirigeants de société sont liés à la société par un contrat de mandat ; ce qui explique leur responsabilité à l'égard de la société qui est celle de tout mandataire (le dirigeant) qui est responsable à l'égard du mandant (la société) de toute ses fautes même légère. Les dirigeants ne sont pas liés à la société par un contrat de travail. Ils ne bénéficient donc en aucun point du statut de salarié et c'est la raison pour laquelle leur révocation peut être prononcée par l'organe qui les a nommé sans préavis et sans indemnités. Dans la majorité des sociétés, la révocation des dirigeants doit être fondée sur le juste motif. En l'absence, le dirigeant peut obtenir des dommages et intérêts mais il ne peut pas être réintégré. Toutefois, dans les SA, certains dirigeants sont révocables " ad nutum ", c'est-à-dire qu'il n'y a pas besoin de préciser les motifs de la révocation. Ces dirigeants ne peuvent obtenir des dommages et intérêts que si leur révocation s'accompagne d'une faute ou si les conditions de la révocation ont porté atteinte au principe du droit de la défense et donc n'ont pas respecter le principe du contradictoire (le droit de réponse).Ce qui signifie que le dirigeant doit pouvoir être entendu et s'expliquer devant l'organe qui le révoque.
NB : Dans toutes les sociétés, l'assemblée ne peut se prononcer que sur les propositions portées à l'ordre du jour qui a été adressé aux associés avant la tenue de l'assemblée.
En revanche, il y a deux exceptions :
* Dans la SA, dans la mesure où la loi permet à l'assemblée de révoquer les administrateurs même si la révocation n'était pas à l'ordre du jour.
* Dans la SARL, il est possible de procéder de la même façon en faisant appel à la théorie des incidents de séances. C'est pour cette raison qu'il existe dans les SA, la pratique des parachutes en or.
Bien qu'il ne soit pas salariés, les dirigeants de certaines sociétés (souvent les SA et les SARL) bénéficient du même statut que les salariés au plan fiscal et social c'est-à-dire que leurs rémunérations est imposées de la même façon que les salaires avec le double abattement de 10 et 20%.De la même façon, on leur permet de cotiser au régime de la sécurité sociales des salariés sauf à l'UNEDIC puisqu'ils n'ont pas droit au chômage. En revanche les dirigeants des autres sociétés sont soumis au régime fiscal et au régime social des travailleurs indépendants de la même façon que l'entrepreneur individuel.
4. La responsabilité du dirigeant
Cette responsabilité est à deux niveaux :
* La responsabilité civile : les dirigeants sont responsables à l'égard de la société et des associés de leurs fautes de gestion et de la violation de la loi et des dispositions statutaires. Ex : si les statuts précisent que le dirigeant n'a pas le droit de vendre des immeubles et qu'il le fait, les statuts ne sont pas inopposables aux tiers. Le dirigeant est responsable que dans les fautes détachables de ses fonctions. Afin de réparer le préjudice subit par la société ou par les associés, deux types d'actions peuvent être engagées : (Les deux actions pouvant être exercées simultanément)
- L'action sociale qui est exercée à l'initiative d'un dirigeant ou d'un ou plusieurs associés présentant au moins 1/10ième du capital social. Dans cette hypothèse les dommages et intérêts seront alloués à la société.
- L'action individuelle qui peut être exercée par un tiers ou par un ou plusieurs associés ayant subit un préjudice particulier. Dans cette hypothèse, les dommages et intérêt sont attribués à ces personnes.
* La responsabilité pénale : Dans les sociétés à risque illimité (SNC, commandite simple etc...) il n'existe pas d'infraction pénale particulière et le dirigeant peut donc être poursuivi pour des infractions classiques (vol, abus de confiance, escroquerie etc...).
Dans les sociétés à risque limité, il existe un certain nombre d'infraction spécifique à ce type de société : le fonctionnement de la société ou l'attitude des dirigeants : abus de bien sociaux, délit d'initié.
Par ailleurs, les personnes morales elles-mêmes peuvent voir engagé leur responsabilité pénale pour tous les délits sanctionnés par la loi. Dans ce cas, la sanction est une peine d'amende dont le taux est en générale 2 fois celui prévu pour les personnes physiques.
Enfin, les dirigeants peuvent également encourir une responsabilité fiscale et être condamnés à payer les dettes fiscales de la société spécialement dans les SARL et les SA. Enfin lorsqu'une procédure de liquidation judiciaire concernant la société se termine par une insuffisance d'actif, le tribunal peut mettre à la charge de tout dirigeant le paiement d'une partie ou de la totalité du passif de la société si il prouve que le dirigeant a commis une faute de gestion (volontaire ou pas).
II - L'assemblée des associés
. Les droits attachés à la qualité d'associé
Il y a deux types de droit :
* Les droits patrimoniaux :
. le droit au dividende.
2. le droit préférentiel de souscription dans les sociétés de capitaux qui procèdent à une augmentation de capital au prorata du nombre d'action possédés.
3. le droit au remboursement de l'apport sauf si la société est dissoute à la suite d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif.
4. le droit aux bonis de liquidation en cas de dissolution de la société.
* les droits extra patrimoniaux :
. Le droit de vote dans les assemblées : pour permettre l'exercice de ce droit, la loi accorde à chaque associé deux droits complémentaires : le droit d'information qui consiste dans le droit de poser des questions écrites deux fois par an au dirigeant qui sont tenus d'y répondre.
2. Le droit de communication qui permet à chaque associé de se faire communiquer avant chaque assemblée tous les documents sociaux nécessaire à la prise de décision. C'est aussi le droit de consulter au siège social l'ensemble des documents de la société.
3. Le droit d'alerte : il consiste à poser des questions au dirigeant sur tous les faits de nature à compromettre la continuité de l'entreprise avant le déclenchement d'une procédure de faillite.
4. Le droit de contrôle de la gestion qui se manifeste de deux façons : la première est assez utilisée. Sous certaines conditions c'est la possibilité pour les associés de demander une expertise de gestion sur une ou plusieurs opérations de gestion accomplies par la société. La deuxième c'est le fait que les commissaires aux comptes sont tenus d'établir des rapports sur certaines opérations, ces rapports devant être communiqués aux associés.
2. Les différents types d'assemblée
L'assemblée est l'organe souverain de la société. Dans toutes les sociétés, l'assemblée peut prendre 3 formes sauf dans la SNC qui comporte un seul type d'assemblée.
a. l'assemblée générale ordinaire (AGO) : elle est relative au fonctionnement et à la gestion de la société ; en conséquence, elle nomme et révoque les dirigeants, les commissaires aux comptes, elle approuve ou non les conventions réglementées, elle procède à l'agrément des nouveaux associés sauf si ce pouvoir a été délégué aux organes de gestions. Elle approuve les comptes de l'exercice et réparti le résultat étant entendu que pour ce faire est tenue de convoquer une AGO annuelle dans les 6 mois de la clôture de l'exercice.
b. l'assemblée générale extraordinaire : elle est compétente pour statuer sur toute modification des statuts et principalement sur l'augmentation ou la réduction de capital, sur le changement de siège social, sur la modification de l'objet social et enfin sur la transformation en une autre forme de société. Pour une AGE, les seuils de majorité sont plus élevés sont plus élevés que pour une AGO.
c. l'assemblée mixte : lorsque les questions sont à la fois la compétence de l'AGO ou/et de l'AGE.
III - Les organes de contrôle
Outre le contrôle indirect exercé par les associés, le contrôle direct est exercé par :
* les commissaires aux comptes qui sont des tiers à la société et qui ont pour mission de vérifier la régularité et la sincérité des comptes de la société. Leur présence est obligatoire dans les SA et dans les commandites par action. Dans les autres sociétés, leur présence est obligatoire que si la société dépasse deux des trois critères suivants :
. 5O salariés.
2. 1 550 000 euros du total du bilan.
3. 3 millions de CA HT.
Le conseil de surveillance dans les SA à directoire et dans la commandite par action.
Enfin les experts en gestion qui ont pu être nommés à la demande des associés.
CHAPITRE 3 : La disparition de la société
Elle résulte de sa dissolution qui va entraîner la liquidation de la société qui consiste à réaliser l'actif et à payer les créanciers.
On partage la société et donc à répartir l'actif et le passif.
I - La dissolution de la société
. Les causes de la dissolution de la société
. Une dissolution de plein droit. Soit parce que la société est frappée de nullité (très rare) ou parce le terme est fini. Soit par l'extinction de l'objet social.
2. La dissolution peut être volontaire. Elle résulte d'une décision des associés prise par AGE. En pratique, elle concerne surtout les hypothèses de transformation d'une société en une autre forme de société.
3. La dissolution peut être judiciaire. Elle concerne deux hypothèses : la première c'est celle où tous les titres d'une société se trouvent réunis entre les mains d'un seul associé et que cette situation n'est pas régularisée dans l'année. La deuxième c'est quand la dissolution est imposée pour juste motif lorsqu'un événement rend impossible la survie de la société.
2. Les effets de la dissolution
La dissolution met fin à la personnalité morale de la société et ceci sans rétroactivité. Les organes de gestion sont remplacés par un liquidateur qui peut être l'ancien dirigeant. Pendant la durée des opérations de liquidation, la capacité juridique de la société est maintenue. Pendant cette période les documents commerciaux et les documents sociaux doivent mentionner après la dénomination de la société " société en liquidation " afin que les tiers soient avertis la dissolution doit faire l'objet d'une publicité d'annonces légales aux RCS et au BODACC.
II - La liquidation de la société
Elle peut être organisée conventionnellement par des dispositions statutaires ou par un acte ultérieur. Cependant, l'opération obéi à un certain nombres de règles impérative posées par la loi. Les trois aspects de la liquidation :
* Les intervenants à la liquidation : le ou les liquidateurs, leurs nombres dépendant de la taille de l'entreprise. Ce liquidateur peut être soit un des anciens dirigeants, soit un tiers nommé au tribunal de commerce. Ce liquidateur doit dresser un inventaire de l'actif et du passif, convoquer les associés, réaliser l'actif et payer les créanciers. Ce liquidateur est réglé par la société mais il ne peut jamais acquérir un des biens réalisés pour le compte de la société. Dans les sociétés comportant un commissaire au compte et/ou un conseil de surveillance. Ces organes poursuivent leur fonction sous le contrôle du liquidateur. A défaut de tel organe, un contrôleur doit être nommé.
* Les droits des associés : ils doivent être convoqués par le liquidateur dans les 6 mois de sa nomination et ce dernier doit les informer et leur présenter un rapport sur les opérations de la liquidation.
* La clôture de la liquidation : elle nécessite la tenue d'une assemblée de clôture qui doit statuer sur les comptes définitifs, qui doit décharger le liquidateur de son mandat, qui doit constater la clôture de la liquidation et qui doit donc procéder à la radiation de la société du RCS.
III - Le partage de la société
Il consiste à partager le patrimoine de la société ; c'est-à-dire l'actif subsistant : le boni de liquidation soit dans les sociétés à risque illimité à partager le passif subsistant entre les associés.
Ce partage doit intervenir dès la clôture de la liquidation et il a lieu à l'amiable en cas d'accord entre les associés ; et à défaut il s'agit de partage judiciaire et qu'il en va de même lorsque la liquidation comporte un immeuble ou lorsqu'il existe un incapable au moment du capable. Les apports sont remboursés aux associés en totalité ou en partie en fonction d'actif disponible. A défaut d'actif suffisant, le remboursement se fait au prorata des apports effectué par les associés. S'il existe le boni de liquidation, il est partagé en fonction du nombre de part ayant existé dans la société.
Les créanciers ayant subi une fraude à la suite du partage peuvent invoquer son inopposabilité quant aux associés. Les associés peuvent intenter une action en nullité pour vice de forme pour incapacité ou ils peuvent aussi intenter une action en récision pour lésion de plus du quart.
Les principales formes de société
En droit français, il existe de grandes catégories de société :
* D'un coté, il y a les sociétés civiles qui sont des sociétés dont l'objet juridique est civil et qui n'ont pas choisi la forme d'une société commerciale. Ces sociétés sont des sociétés de personnes.
* D'un autre coté, on a les sociétés commerciales. Une société peut être commerciale par son objet mais il s'agit surtout de société commerciale par la forme c'est-à-dire que quelque soit leur objet, elles sont soumises quant à leur structure au droit commercial et aux obligations des commerçants (juridiques et comptables). L'adoption d'une telle société est de toute façon obligatoire lorsque l'objet de la société est commercial.
Ces sociétés se divisent en 4 grandes catégories :
. La société de personne : SNC (société en nom collectif) : une SNC est constituée en fonction de la personne des associés. Ceux sont des sociétés dans lesquelles l'intuitu personae. On a 3 caractéristiques : la loi n'exige pas un capital social minimal et en conséquence les associés sont responsable personnellement et indéfiniment du passif de la société. Ceux sont des sociétés fermées dans la mesure où leurs titres sont incessibles sauf unanimité des associés et ils sont en principe intransmissible (donation, succession etc...). Enfin dans les assemblées, les décisions sont prises en principe à l'unanimité sauf clause statutaire contraire mais ces clauses étant possibles que pour un certain type de décision.
2. La société de capitaux : la SA. Sur un plan général une société de capitaux est destinée à attirer des capitaux apportés par les associés dont la personne est indifférente. En conséquence, elle présente 3 caractéristiques. La loi impose un capital social minimal et la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports. En principe les titres de ces sociétés (les actions) sont librement négociables ; c'est-à-dire qu'ils sont librement cessibles et transmissibles sans formalités par un simple jeu d'écriture sur le compte des actions de la société. Dans les assemblées, les décisions sont prises à la majorité qu'il est donc nécessaire de détenir pour posséder le contrôle de la société, ou à défaut il faut au moins obtenir la minorité de blocage.
3. Les sociétés de nature mixte : il s'agit de la SARL et de la SAS (société par action simplifiée). Ceux sont des sociétés qui présentent à la fois des caractéristiques des sociétés de personnes (notamment pour la cession des titres) et des caractéristiques des sociétés de capitaux (la responsabilité des associés).
4. La société en commandite : avec deux catégories d'associés ; d'un coté, il y a les associés commandités qui sont dans la même situation juridique que les associés d'une SNC ; de l'autre côté il y a les commanditaires qui apportent le capital et ne sont responsables du passif que dans la limite de leurs apports. Lorsque les titres de ces sociétés sont des parts sociales, il s'agit d'une société de personnes que l'on appelle la société en commandite simple, lorsque les titres sont des actions, il s'agit d'une société de capitaux et on l'appelle société en commandite par action.
I - La SNC
. Les intérêts
* Société qui inspire une certaine confiance au partenaire d'entreprise et aux partenaires bancaires : on estime que lorsqu'on a quelqu'un qui engage la totalité de son patrimoine c'est un signe de confiance.
* Société dont la constitution et le fonctionnement sont simples et peu onéreux : parce que la loi n'exige pas de capital social minimal et parce que le fonctionnement est simple : un ou des gérant, une assemblée d'associé, la possibilité en cours d'exercice de prendre les décisions par consultation écrite des associés.
* C'est le type même de société qui est destiné à accueillir des apports en industrie.
* C'est une société totalement fermée qui permet de contrôler l'entrée de nouveaux associés dans la société. La cession des titres suppose d'obtenir l'unanimité des associés et la règle est intangible. De plus la transmission des titres suppose l'existence d'une clause statutaire qui permet d'éviter la dissolution de la société. Cette clause peut prévoir différente hypothèse de survie de la société, soit avec les associés survivants, soit avec certains des héritiers soit avec des tiers etc...
* Elle offre une certaine protection contre la révocation au gérant associé désigné par les statuts car sauf clause statutaire contraire la révocation du gérant associé statutaire entraîne la dissolution de la société.
* Elle bénéficie de la transparence fiscale c'est-à-dire que lorsque l'on possède un groupe de sociétés toutes sous forme de SNC, cela permet d'obtenir la consolidation fiscale des résultats des différentes filiales au niveau de la société mère et d'éponger les dettes d'une SNC pour renflouer une autre.
2. Les faiblesses
* La responsabilité des associés : il faut cependant la tempérer lorsqu'il s'agit du gérant de la société ou des associés qui sont intéressés à la marche de l'entreprise. En effet, dans les sociétés de capitaux, les banques demandent à ces personnes un engagement personnel de caution et des garanties sur leur patrimoine.
* C'est une société qui ne convient qu'à un petit nombre d'associés qui se connaissent et se font confiance. Les décisions doivent être prises à l'unanimité.
* Le statut fiscal et social du gérant associé qui est assimilé à celui d'entrepreneur individuel. Et donc qui ne bénéficie pas du statut de salarié comme dans les autres entreprises.
II - La Société Anonyme
. Les intérêts
* C'est une structure d'entreprise mondialement connue.
* C'est un type de société qui inspire plus de confiance que la SARL.
* C'est le type même de société qui destiné à attirer des capitaux extérieur et notamment en ayant la possibilité de faire appel public à l'épargne publique c'est à dire que les titres de la société sont coté à une bourse officiel de valeur et / ou qui a recourt à des intermédiaires financiers pour placer ses titres dans le public ou qui a recours à la publicité pour placer ses titres dans le public.
* C'est une structure qui inspire plus de confiance, qui a une meilleure image que la SARL.
* La responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports.
* La possibilité de ne libérer que la moitié de l'apport en numéraire lors de la constitution de la société ou le 1/4 lors de l'augmentation de capital, le reste étant libérable dans les cinq ans.
* La possibilité de prévoir dans les statuts des clauses d'agréments qui permettent de contrôler l'entrée de nouveaux associés dans la société en cas de cession des actions.
* C'est la seule société qui par elle-même laisse une alternative quant à sa gestion : cette gestion peut s'opérer selon deux modalités :
- Le premier est le mode traditionnel, dans ce cas, il y a deux organes de gestion : le conseil d'administration et la direction générale. Le conseil d'administration est un organe collégial composé d'administrateurs choisis parmi les actionnaires et qui a une mission d'ordre général c'est-à-dire que c'est lui qui détermine les orientations de l'activité de la société, qui veille à leur mise en œuvre et qui peut à tout moment se saisir d'une question intéressant la marche de la société. De plus, il a les pouvoirs spécifiques, comme par exemple l'établissement des comptes annuels et des rapports de gestion, la convocation de l'assemblée ou la répartition des jetons de présence (la rémunération des membres du conseil d'administration). A sa tête, il y a un président qui n'a en principe qu'un rôle interne d'information du conseil sur les ses rapports avec les autres organes de la société, sur leur fonctionnement et également, il organise et dirige les débats du conseil. Les sociétés peuvent être administrateurs. La direction générale comprend le directeur général qui est obligatoirement une personne physique nommée par le conseil d'administration parmi les membres du conseil ou parmi les tiers à la société. Le directeur général possède les pouvoirs les plus étendus pour agir dans toute circonstance au nom de la société. C'est aussi lui qui représente la société à l'égard des tiers. Si les statuts l'ont prévus, cette fonction peut être assurée par le président du conseil d'administration. Ceci conduit souvent à une concentration du pouvoir par une seule personne. Il peut y avoir aussi des directeurs généraux délégués qui sont des organes facultatifs dont la nomination et l'étendue des pouvoirs dépend du conseil d'administration.
- Le deuxième système est le système allemand. On trouve ici deux organes : le directoire qui est un organes collégial dont les membres sont nommés parmi les actionnaires ou parmi les tiers lors de l'assemblée générales ordinaires. C'est le directoire qui a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance pour la société. A sa tête, il a un président qui a pour mission de représenter la société à l'égard des tiers. Le deuxième organe est le conseil de surveillance qui lui aussi est un organe collégial composé de membres élus par l'AGO parmi les actionnaires. Ce conseil n'a qu'un seul rôle qui est celui de contrôler en permanence la gestion de la société par le directoire avec des pouvoirs importants tels que un pouvoir d'investigation, de contrôle de régularité des opérations ou le pouvoir d'informer les actionnaires sur la marche de la société. Le directoire doit lui présenter un rapport sur la marche de la société au moins une fois par trimestre.
* Le directeur général est traité comme un salarié au plan fiscal et social quel que soit la fraction de capital détenue.
* Les administrateurs peuvent cumuler un contrat de travail avec la société à la condition qu'il soit antérieur à la nomination d'administrateur.
2. Les faiblesses
* Elle présente un coût de fonctionnement et de constitutions plus élevé que les autres sociétés : le capital de départ est plus élevé, la présence d'un commissaire au compte implique des versements d'honoraire.
* Obligation de tenir une assemblé pour prendre une décision collective ce qui suppose de respecter un formalisme très strict qui peut être coûteux dans les grandes sociétés.
* Le principe de révocation " ad nutum " de certain dirigeant : pas d'obligation de préciser les raisons de la révocation.
* Il faut au minimum sept associés.
* Le régime d'imposition unique : l'IS.
* L'impossibilité de contrôler la transmission des titres.
III - La SARL
. Les intérêts
* C'est une structure bien adaptée aux PME.
* Sa constitution et son fonctionnement sont simples et peu onéreux.
* Il est possible de faire des apports en industrie.
* La responsabilité des associés limitée au montant des apports.
* C'est une société partiellement fermée dans laquelle les titres ne sont pas librement négociables puisque leur cession suppose d'obtenir l'accord de la majorité des associés représentant les 3/4 des parts sociales. Cependant, il pèse une obligation de rachat sur la société lorsqu'un associé détient ses titres depuis plus de 2 ans.
* Il est possible de prévoir dans les statuts des clauses d'agrément permettant de contrôler la transmission des titres.
* Il est possible de prévoir un capital variable.
* La notion fiscale de SARL de famille. Il s'agit d'une SARL constitué entre conjoints ascendants, descendants ou frères et sœurs. Dans ce cas là, la SARL peut opter pour le régime d'imposition sur le revenu au lieu d'être soumise à l'IS qui est sont régime d'imposition normal.
* L'option est révocable.
2. Les faiblesses
* Le montant du capital social.
* Les conditions de révocation du gérant par les associés représentant plus de 50% des parts.
* Le statut social du gérant associé majoritaire ou égalitaire qui est celui de l'entrepreneur individuel.
* La taxation de la cession des titres qui est plus importante qui dans les SA.
IV - La SAS
Jusqu'en 1999, la SAS a connu 3 types d'utilisation : la création de filiales communes entre grands groupes de sociétés, la reprise d'entreprise par les salariés et la cession ou la transmission d'entreprise parce qu'on peut dissocier détention de capital et pouvoir de gestion. C'est devenu, une structure d'entreprise comme les autres puisque les associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. De plus la SAS peut être pluripersonnel ou unipersonnel.
. Les intérêts
* C'est une forme de société par action qui est marqué par un fort " intuitu personae "
* C'est une société qui laisse aux associés une totale liberté dans la rédaction des statuts puisque la loi n'impose que deux obligations : le capital social minimal de 36000€ et l'obligation de nommer un président qui représente la SAS et qui doit avoir la capacité de l'engager. Tous les autres aspects : organes de gestion, le mode de prise des décisions, le statuts et le sort des actionnaires relève de la total liberté contractuelle. Il est aussi possible de prévoir des clauses d'exclusion d'un associé ou au contraire prévoir des clauses d'inaliénabilité des actions pendant 10 ans maximum.
2. Les faiblesses
* L'impossibilité de faire appel public à l'épargne.
* la difficulté de rédaction des statuts.
Les règles spécifiques des différentes sociétés
I - La SARL
. Les règles relatives à la constitution de la SARL
a. Les apports, les parts sociales et le capital
Concernant les apports, on peut faire les 3 types d'apports. En revanche, concernant les apports en nature, ils peuvent être évalués par un commissaire aux apports sauf si tous les associés sont d'accord sur l'évaluation de ces apports ou sauf si aucun des apports en nature ne dépassent pas 75 000€ et si la valeur de ces apports en nature et inférieure ou égale à la moitié du capital social.
Concernant les parts sociales et le capital, les titres de la SARL ne peuvent pas être représentés par des valeurs mobilières ou des titres négociables. Leur valeur nominale est libre, la souscription du capital doit être intégrale (elle est de 5 ans pour la libération). Enfin, il est possible de prévoir que le capital de la SARL sera un capital variable.
b. Les associés
Pour l'instant, le nombre d'associé d'une SARL doit être compris entre 2 et 50 associés. Au-delà de 50, la SARL doit se transformer en SA dans un délai de 2 ans. Lorsque la SARL ne comporte qu'un associé elle devient une EURL. Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales.
c. L'objet social
En principe il est libre, cependant certaines activités sont interdites sous forme de SARL notamment pour des raisons de capacité financière : assurance etc... et d'autres activité sont soit réglementées : pharmacie etc... d'autres sont réservées à la SARL : agent commerciaux.
2. Le fonctionnement de la SARL
a. La gérance
La nomination du gérant
Une SARL est gérée par un ou plusieurs gérants qui sont une personne physique qui peut être associé ou tiers à la société et qui est nommé dans les statuts ou par l'assemblée générale ordinaire à plus de la moitié des parts sociales. Les statuts peuvent prévoir une majorité plus élevée.
Par ailleurs, il n'existe pas pour le gérant de limite d'âge ni de limite au cumul des mandats des gérants dans différentes sociétés sauf clauses contraire dans les statuts. En l'absence de clauses contraires, le gérant est nommé pour la durée de vie de la société. De plus la rémunération du gérant n'est pas obligatoire et sinon celle-ci est fixé par les statuts (ce qui est rare dans la pratique) ou par une décision de l'assemblée.
Le gérant associé minoritaire peut cumuler un contrat de travail avec la société.
Les pouvoirs du gérant
Dans la SARL, le gérant peut accomplir tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société.
S'il y a plusieurs gérants, chacun détient séparément les mêmes pouvoirs et peut s'opposer à toute décision prise par un cogérant.
Les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers. Si il y a une clause qui interdit la réalisation de certains actes, même si le gérant passe outre, l'acte sera maintenu à l'égard des tiers.
Dans la SARL, le gérant a les pouvoirs les plus étendus, la société est engagée même pour les actes dépassant l'objet social.
La cessation des fonctions
Outre les causes vues précédemment sur les raisons de la cessation des fonctions, le gérant peut démissionner à tout moment sans avoir à invoquer un motif légitime. Cependant, si la démission est abusive, elle peut entraîner une condamnation à des dommages et intérêts.
Le gérant peut être révoqué par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales et toutes clauses contraires est réputées non écrite. Cependant sa révocation doit être fondée sur de justes motifs et à défaut il obtiendra des dommages et intérêts.
b. Les décisions collectives des associés
La consultation des associés
Dans la SARL, la réunion des associés est obligatoire d'abord comme dans toutes sociétés pour l'approbation annuelle des comptes. Elle est aussi obligatoire lors de la demande d'un ou plusieurs associés représentant la moitié des parts sociales ou représentant à la fois le quart des parts sociales et le quart en nombre des associés. Sinon dans tous les autres cas les statuts peuvent prévoir une consultation par correspondance.
Le régime des décisions collectives
Concernant la convocation des assemblées, elle doit être faite par lettre recommandée par le gérant ou le commissaire aux comptes au moins 15 jours avant la tenue de l'assemblée.
Concernant la tenue de l'assemblée, elle est présidée par le gérant ou l'associé majoritaire ou l'associé le plus âgé.
Si les associés ont posé des questions écrites au gérant, celui-ci est tenu d'y répondre au cours de l'assemblée.
L'assemblée peut alors prendre deux formes : soit l'AGO qui statut à la majorité des parts sociales et l'AGE qui statut au 3/4 des parts sociales.
Chaque associé dispose d'un nombre de voix égale au nombre de parts qu'il détient et il peut se faire représenté à l'assemblée par son conjoint ou un autre associé.
La cession des titres
- Les conditions de fond : les parts sociales ne sont négociables mais la cession est libre entre associés ou en faveur du conjoint, des ascendants et descendant sauf clause statutaire contraire. En revanche, la cession à des tiers suppose l'accord de la majorité en nombre des associés représentant au moins les 3/4 des parts sociales, toute clause contraire est réputée non écrite.
La transmission des titres, elle est libre sauf clauses statutaires contraires.
- Les conditions de formes : la cession doit être constatée par écrit et notifié à la société par acte d'huissier ou par le dépôt d'un original de l'acte de cession au siège social sauf clause statutaire contraire. La cession doit ensuite être publié au RCS.
Avant, le cédant doit notifier le projet de cession à la société. L'agrément du cessionnaire (l'acquéreur) peut être donné à la société soit expressément, soit tacitement si elle ne s'est pas prononcée dans les 3 mois. Si l'agrément est refusé, le cédant reste dans la société. Cependant, si le cédant détient ses parts depuis plus de 2 ans, il pèse une obligation de rachat sur la société ce qui entraînera une réduction du capital ; sauf si ces parts sont rachetée par un tiers agrée dans les 3 mois du refus.
Le contrôle de la société
La nomination d'un commissaire au compte n'est obligatoire que si la société 2 des 3 critères suivant à la clôture de l'exercice : 50 salariés, 1 550 000 total du bilan, 3 millions de CA HT.
La dissolution
Il existe deux hypothèses spécifiques de dissolution. Lorsque les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à 50% du capital social.
Avant la réforme, lorsque le nombre d'associé est supérieur à 50 et que la transformation en SA n'a pas eu lieu dans les 2 ans.
II - La SAS - pluripersonnelle
Société par Actions Simplifiées
. La constitution
a. Les associés
Les associés peuvent être soit des personnes physiques ou des personnes morales. Le nombre minimal d'associé est de 2 et le nombre maximal est illimité, l'objet social est totalement libre, le capital social minimal est celui de la S.A. soit 37 000 E. et il est possible de prévoir une S.A.S. à capital variable.
Seuls les apports en nature ou en numéraire sont possibles. Le capital doit être intégralement souscrit ; pour la libération du capital voire S.A.
La S.A.S. ne peut pas faire d'appel public à l'épargne ; elle ne peut donc pas être cotée en bourse.
2. Le fonctionnment
a. La direction
Ce sont les statuts qui vont fixer la composition et les modalités de fonctionnement des organes de gestion, la loi n'imposant que la nomination d'un président. Par conséquent, il peut y avoir dans une S.A.S. un ou plusieurs dirigeants, et ceux-ci peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales, sauf clause statutaire contraire. De même, les statuts peuvent imposer des règles particulières pour accéder à la fonction de dirigeant, notamment par rapport à l'âge ou par rapport aux compétences professionnelles. Les conditions de nomination sont libres et il est possible de prévoir qu'un dirigeant soit nommé par un seul associé.
Les modalités de cessation des fonctions sont également déterminées librement par les statuts qui peuvent prévoir un certain nombre d'hypothèses entraînant cette cessation. Il en va de même pour les modalités de révocation du dirigeant. De plus, il est même possible de décider que le dirigeant serait irrévocable pendant une certaine durée, dans les statuts. Parallèlement, il est également possible de prévoir que la révocation du dirigeant entraînera à son profit, le versement d'une indemnité de rupture.
b. Les pouvoirs du dirigeant
La loi impose que le président représente la société à l'égard des tiers et qu'il puisse l'engager. En conséquence, on en déduit que le président est investit des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, dans la limite de l'objet social.
Cependant, les statuts peuvent limités les pouvoirs du président, mais ce type de clause est inopposable au tiers. S'il existe d'autres dirigeants, leurs pouvoirs sont définis par les statuts. Quant à la rémunération, elle est fixée par les statuts ou par une décision collective des associés.
Le président et les autres dirigeants éventuels, sont traités fiscalement et socialement de la même façon que les salariés.
c. Le contrôle de la gestion
Il est assuré par les associés au cours de l'assemblée annuelle qui doit approuver les comptes de l'exercice. Mais les statuts peuvent prévoir la mise en place d'un organe de surveillance des dirigeants de la société, le plus souvent sous forme de conseil de surveillance.
Parallèlement, comme pour la S.A., il existe un ou plusieurs commissaires au compte. Enfin, le commissaire au compte ou un ou plusieurs associés représentant au moins 5% du capital social peuvent demander une expertise de gestion.
d. Les décisions collectives des associés
La loi prévoit que certaines décisions doivent être prise collectivement, notamment celles concernant l'approbation des comptes annuels, ou celles concernant l'augmentation ou la réduction du capital de la société.
Pour les autres décisions, ce sont les statuts qui prévoient sous quel forme seront prise les décisions (autrement dit collectivement ou individuellement), et selon quelles modalités. De la même façon, ce sont les statuts qui prévoient les modalités de déroulement de l'assemblée.
e. Le statut des actionnaires dans la SAS
La loi permet de réglementer dans les statuts les conditions d'admission ou de retrait des actionnaires, les différentes hypothèses de mise en jeu de l'exclusion, et pour garantir la stabilité du capital, il est possible de prévoir une clause d'inaliénabilité des actions pendant 10 ans maximum.
A l'inverse, il est possible de prévoir une clause d'exclusion des actionnaires (ex : problème de trésorerie) qui oblige l'associé à quitter la société en cédant ses actions, les modalités de cession étant bien sûre fixées dans les statuts.
Il est également possible de prévoir une clause imposant à toute société actionnaire de la S.A.S., de l'informer de tout changement de contrôle en son sein. Enfin, il est également possible de prévoir une clause d'agréement concernant la cession des actions entre parents proches ou entre associés.
III - La SAS - unipersonnelle
Comme dans le cas de la SARL avec l'EURL, la création d'une SAS unipersonnel peut résulter de la volonté d'une seule personne (physique ou morale) ou de la réunion de tous les titres de la SAS dans les mains d'une seule personne.
Sous cette forme, la SAS comporte un président qui peut être l'associé unique ou un tiers, personne physique ou morale. S'il s'agit d'un tiers, les statuts peuvent prévoir des clauses limitatives de pouvoir mais qui ne sont pas opposables aux tiers.
Chaque année, le président doit établir les comptes de l'exercice qui doivent être approuvés par l'associé unique. Celui-ci, comme dans l'EURL, exerce les pouvoirs collectifs des associés et il doit se prononcer personnellement dans toutes les hypothèses ou la loi impose une décision collective. L'associé unique ne peut pas déléguer à un tiers la possibilité de prendre la décision à sa place.
IV - La SA
. La constitution
En principe, ce type de société peut être constitué en faisant appel au public à l'épargne, soit sans faire appel public à l'épargne (dans la pratique : sans appel public à l'épargne). Dans ce cas là le capital social minimal imposé par la loi est de 36 000 € alors qu'il est de 225 000 € si la SA fait appel public à l'épargne. A ce propos, les SA ne peuvent pas prévoir de capital variable dans leur statut, sauf :
- les coopératives (système variable)
- les sociétés SICAV
Ce capital est constitué par des apport en nature qui doivent être évalué obligatoirement par un commissaire aux apports et qui doivent être intégralement libérés, ou par des apports en numéraire dont il suffit de libérer la moitié et le reliquat devant l'être dans les 5 ans.
Capital des SA est divisé en actions dont la valeur nominale est libre et qui sont donc des titres négociables dès que la société est immatriculée au RCS.
2. Le fonctionnement de la SA
La SA connaît deux modes de gestion :
- soit le système traditionnel composé d'un conseil d'administration et d'une direction générale,
- soit le système " allemand " qui comprend un directoire et un conseil de surveillance.
1. Le conseil d'administration
Concernant le conseil d'administration, sa composition présente certaines particularités :
* les administrateurs (qui peuvent être des personnes physiques ou morales) sont obligatoirement des actionnaires de la société et ce sont des statuts qui déterminent le nombre d'actions minimum qu'ils doivent posséder.
* Ces administrateurs connaissent une limitation du nombre de leur mandat dans différentes sociétés, qui est de 5.
* Les statuts doivent fixer une limite d'âge pour les administrateurs et à défaut, le nombre d'administrateurs âgés de plus de 70 ans ne peut pas dépasser au tiers des administrateurs en fonction.
* La rémunération est facultative, sinon, lorsqu'elle est prévue par les statuts, elle prend la forme de jeton de présence qui est une somme fixe, forfaitaire, allouée annuellement par l'Assemblée Générale Ordinaire (AGO), au conseil d'administration, qui ensuite les répartit librement entre les membres du conseil d'administration.
* Un administrateur peut cumuler un contrat de travail avec la société à la condition qu'il s'agisse d'un travail effectif, distinct des fonctions de l'administrateur et à condition que le contrat de travail soit antérieur à la nomination comme administrateur.
* A la tête du conseil d'administration figure un président qui est obligatoirement une personne physique choisie par les administrateurs, dont la rémunération n'est pas obligatoire, mais qui lorsqu'elle existe, est fixée par le conseil d'administration. Dans la pratique, elle est très souvent proportionnelle au CA de la société.
* Enfin, les statuts doivent prévoir une limite d'âge pour le président, et à d&faut, ce dernier est réputé démissionnaire à 65 ans.
* Les administrateurs et le président sont révocables ad nutum (non obligé d'évoquer les motifs de révocation, sauf en cas de faute).
2. La direction générale
Le directeur général est une personne physique nommé par le conseil d'administration parmi les actionnaires ou les tiers à la société. Son statut est calqué sur celui du président (limite d'âge...). En revanche, ses pouvoirs sont désormais très différents puisque il est seul à avoir les pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Quant à sa révocation, elle doit être fondée sur le juste motif.
Le directeur général qui ne peut être titulaire que d'un seul mandant, peut être assisté de 5 directeurs généraux délégués dont les pouvoirs sont déterminés par le conseil d'administration en accord avec le directeur général.
3. Système " allemand " : système directoire
Quant au système directoire, le statut de ses membres est calqué sur celui du directoire général,
- sauf en ce qui concerne leur rémunération qui est fixée pour chaque membre du directoire par le conseil de surveillance,
- sauf en ce qui concerne leur révocation qui est prononcé par l'AGO sur proposition du conseil de surveillance et qui doit être fondée sur le juste motif.
4. Système " allemand " : conseil de surveillance
Quant au conseil de surveillance, le statut de ses membres est calqué sur celui des administrateurs. En revanche, son rôle est d'uniquement contrôler la gestion de la société par le directoire, d'autant que des salariés peuvent siéger au conseil de surveillance, ce qui suppose un contrôle de la régularité des actes et de leurs opportunités économiques.
Pour cette mission, le conseil de surveillance peut opérer à tout moment toute opération de contrôle qu'il juge nécessaire. Avant chaque assemblée annuelle, il présente ses observations sur les comptes de l'exercice et sur le rapport de gestion du directoire.
Au moins une fois par trimestre, le directoire doit présenter au conseil de surveillance un rapport sur la marche de la société.
3. Les assemblées d'actionnaires
1. Les règles communes à toutes les assemblées
a - la convocation de l'assemblée
Le conseil d'administration ou le directoire qui doit convoquer l'assemblée. Cependant, ce pouvoir appartient aussi à d'autres personnes (ex : le/les actionnaire(s) représentant au moins 5% du capital).
Cette convocation nécessite des formalités de publicité. Elle doit contenir un certain nombre d'informations (ex : compte d'exercice dans assemblée annuelle), mais surtout l'ordre du jour puisqu'une assemblée ne peut délibérer que sur les questions à l'ordre du jour, sauf s'il s'agit de la révocation d'un administrateur ou d'un membre d'un conseil de surveillance.
b - les droits des actionnaires
Avant la tenue de l'assemblée, les actionnaires peuvent consulter au siège social un certain nombre de documents (comptes...) et notamment, peuvent se faire assister d'un expert et prendre copie de ces documents. De plus, à partir du jour de la convocation jusqu'à l'ouverture des débats, les actionnaires peuvent poser des questions écrites au conseil d'administration ou au directoire, auxquelles les dirigeants doivent répondre pendant l'assemblée.
c - l'accès aux assemblées
Tout actionnaire a le droit de participer aux assemblées et toute clause contraire est réputée non écrite. Et ce droit peut être exercé par le représentant légal de l'actionnaire ou par un représentant conventionnel, qui peut être son conjoint ou un autre actionnaire. Etant entendu qu'un même actionnaire peut cumuler un nombre illimité de mandats de représentation. Parallèlement, tout actionnaire qui ne peut être présent, peut voter par correspondance, ou même visioconférence, ou par tout autre moyen de télétransmission permettant d'identifier l'actionnaire mais à condition que les statuts l'aient prévu.
Néanmoins, certains actionnaires ne peuvent pas participer aux assemblées. Il s'agit d'abord des titulaires d'actions à dividendes prioritaires (actions sans droit de vote), des détenteurs de certificat d'investissement (sans droit de vote), et enfin des actionnaires qui n'ont pas libérer leurs apports.
d - tenue et déroulement de l'assemblée
La tenue de l'assemblée suppose l'accomplissement d'un certain nombre de formalités, telles que l'établissement d'une feuille de présence, la nomination d'un bureau... ensuite, les dirigeants doivent répondre aux questions écrites qui ont pu leur être posées. Puis les débats souvent à propos des projets de résolutions, et celles-ci sont mises au vote. En principe, le nombre de voies attachées aux actions est proportionnel à la quantité de capital qu'elles représentent ; et chaque action donne droit à une voie.
Cependant, il est possible d'attribuer un droit de vote double aux actions nominatives entièrement libérées et détenues par le même actionnaire depuis au moins 2 ans. Par ailleurs, les statuts peuvent limiter le nombre de voix détenues par certains actionnaires afin de rétablir un équilibre entre les petits porteurs et les majoritaires.
Enfin, l'exercice de droit de vote peut conduire à des abus sanctionnables :
- s'il s'agit d'un abus de majorité consistant par les majoritaires à prendre des décisions qui leurs sont unilatéralement favorables. La sanction peut être la nullité de la décision et surtout l'octroi de dommages et intérêts aux actionnaires ayant subi un préjudice.
- S'il s'agit d'un abus de priorité, les minoritaires s'opposant systématiquement à toutes les décisions des majoritaires, la sanction consiste dans l'allocation de dommages et intérêts.
Dans tous les cas, les tribunaux ne peuvent pas prendre de décision à la place de l'assemblée. Simplement, il leur ait possible de désigner un mandataire chargé de représenter les minoritaires à l'assemblée et de voter pour une décision conforme à l'intérêt de la société.
e - les règles afférentes à chaque assemblée
Pour les AGO (Assemblées Générales Ordinaires) qui sont compétentes notamment :
- pour approuver les comptes de l'exercice et décider du paiement des dividendes,
- ou au contraire de la mise en réserve des bénéfices,
- également pour la nomination et révocation des " dirigeants ",
les décisions sont prises à la majorité des voies des actionnaires présents ou représentés, l'abstention équivalent à un rejet de la résolution, et à la première convocation, le quorum requis, c'est-à-dire la fraction de capital social représentée par les actionnaires votants, doit être au moins égal à 1/4 du capital social. A partir de la 2ème délibération, il n'y a plus de quorum exigé. Ce qui permettra peut-être d'avoir le contrôle de la société en cas de détention d'au moins 50% des droits de vote.
Concernant les AGE qui sont compétentes pour toute modification de statut (modification du capital...),
la majorité est fixée à plus de 2/3 des voies et le quorum doit représenter le 1/3 du capital social à partir de la 1ère convocation, et le 1/4 à la 2ème convocation.
4. Le contrôle des SA
Il s'opère de 2 façons. Exceptionnellement il peut provenir des actionnaires, dans la mesure ou un/des actionnaire(s) représentant plus de 5% du capital, peuvent demander en justice une expertise de gestion concernant une ou plusieurs opérations déterminées. Ce rapport d'expertise est ensuite communiqué aux organes de gestion, au commissaire au compte, au CE (Comité d'Entreprise), au ministère public.
Ensuite, le contrôle de la société est assuré par un ou eux commissaire au compte, dont la nomination est obligatoire dans les SA et qui sont des personnes extérieures à la société et qui ont pour mission de certifier la sincérité et la régularité des comptes annuels de la société ainsi que l'exactitude des rémunérations versées aux personnes les mieux payées de la société. Parallèlement, il doit s'assurer de l'égalité entre les actionnaires. Il a à la fois :
- un devoir d'information concernant le résultat de l'activité auprès des dirigeants, des actionnaires et du CE,
- un devoir d'information du ministère public s'il connaît des faits délictueux concernant la gestion de la société,
- un devoir d'alerte auprès du président du tribunal de commerce et du dirigeant de la société s'il constate des faits de nature à compromettre la pérennité de l'exploitation.
5. Les titres émis par les SA
Dans toutes les sociétés, les titres sont des parts sociales, sauf dans la SA.
A. Les actions
a. Les caractères généraux des actions
L'action est un titre émis par les SA et les Sociétés en Commandite par Actions qui permet à chaque actionnaire :
- de participer aux assemblées,
- d'avoir une vocation aux bénéfices,
- et un droit à l'éventuel boni de liquidation.
L'action est un titre négociable, c'est-à-dire cessible et transmissible par simple virement. C'est également un titre dématérialisé, c'est-à-dire qu'il n'est plus représenté par un support papier car il est simplement inscrit sur un compte ouvert auprès de la société émettrice, et dans ce cas il s'agit d'action nominative ou d'un titre inscrit sur un compte ouvert auprès d'un intermédiaire financier, notamment les sociétés de bourses, et dans ce cas-là il s'agit d'actions au porteur.
La valeur nominale d'une action représente une fraction du capital social.
Enfin, l'action peut prendre 5 formes en pratique :
- l'action ordinaire
- l'action de priorité qui confère un avantage particulier à l'actionnaire
- l'action à vote double
- l'action à dividendes prioritaires sans droit de vote
- l'action de jouissance dont le montant nominal est remboursé à l'actionnaire par anticipation, ce remboursement s'opérant le plus souvent par un prélèvement, effectués sur les réserves de la société.
INSEEC Droit des sociétés
2ème année - 1 - 2ème semestre
