Kautionistens erhvervelse og brug af kontrapant fra hovedmanden.

Dernæst på en afvejning af om det er pantsætter eller panthaver, der bør bære risikoen for ugyldigheden.

Hvis man tager den for denne afhandling relevante situation, pant for egen gæld, vil et efterfølgende løfte fra debitor om at stille pant for hovedfordringen, om hvilken fordring han ved, kan rammes af en svag ugyldighedsgrund, ofte indeholde en ratihabition.

Hvis pantsætteren ikke er klar over, at den sikrede fordring kan erklæres ugyldig, kan panthaveren ikke gøre pantsætningsløftet gældende.

Mht. de stærke ugyldighedsgrunde ved efterfølgende pantsætning af en ugyldig fordring er den eneste praktisk tænkelige situation den, at pantsætteren er umyndig.

Hvis ikke pantsætteren efterfølgende bliver myndig, hvorved pantsætningen kan bevirke, at den nu sikrede fordring ratihaberes, vil selve pantsætningsløftet også være ugyldigt, jf. Værgemålslovens (VML) kap. 7.

Om det særlige spørgsmål om en kautionist, der modtager et omstødeligt kontrapant fra hovedmanden, ligeledes er frigjort for sin kautionsforpligtelse, se nedenfor.

3. BETINGELSER FOR KAUTIONISTENS UDNYTTELSE AF  
   KONTRAPANT.

Indtrædelse af (kontra)kautionistens ydelsestid.

Kautionistens forpligtelse er subsidiær, dvs. den er betinget af, at den umiddelbart ansvarlige skyldner ikke opfylder fordringen rettidigt, eller ikke kan opfylde den.
Denne betingelse om misligholdelse af hovedmandens forpligtelse skal være opfyldt både ved selvskyldnerkaution og simpel kaution.

Ved anfordringskaution/-garanti er det derimod blot en betingelse, at kreditor gør påkrav gældende om betaling. I dette tilfælde kræves der ikke nogen form for bevis for misligholdelse eller tab.

Ved selvskyldnerkaution er det tilstrækkeligt, at hovedfordringen misligholdes for, at kautionistens ydelsespligt aktualiseres. 

Der kan ikke stilles krav om yderligere godtgørelse af hovedmandens betalingsudygtighed, ligesom der ikke kan stilles krav om, at kreditor skal have realiseret evt. andre sikkerheder fra hovedmanden eller tredjemand.

Ved simpel kaution er det et yderligere krav, at det ved retsforfølgning eller på anden måde er godtgjort (af kreditor), at beløbet ikke kan inddrives hos hovedmanden.

Yderligere er det et krav, at eventuelle andre sikkerheder fra hovedmanden er realiseret.

Dvs. at kreditor, før han kan kræve den simple kautionist, skal have udnyttet en eventuel modregningsadgang over for hovedmanden, eller have realiseret et pant for fordringen stillet af hovedmanden. (Men kautionistens hæftelse er ikke subsidiær ift. et tredjemandspant eller anden kaution, medmindre dette er aftalt).

Først på dette tidspunkt er der foretaget udtømmende retsforfølgning hos hovedmanden.

Disse betingelser medfører derfor, at den simple kautionists ydelsestid aktualiseres på et senere tidspunkt end selvskyldnerkautionistens.

Ligeledes vil kautionisten kun kunne afkræves det beløb, der ikke kan inddrives hos hovedmanden ved udtømmende retsforfølgning mod denne, og simpel kaution er derfor mindre byrdefuld for kautionisten.

Såfremt der ikke foreligger fravigende bestemmelser i kautionserklæringen, er simpel kaution  derfor ved kaution for fordringer på penge (cfr. ved kaution for andet end pengeforpligtelser) den deklaratoriske regel.

Da simpel kaution, jf. det ovenfor nævnte, medfører, at kreditor skal vente længere tid, før han kan kræve kautionisten med deraf følgende risiko for, at kautionisten bliver insolvent, betinger mange kreditorer sig i praksis selvskyldnerkaution.

Ved tabskaution, der er karakteriseret ved, at kautionisten kun indestår kreditor for dennes tab, er det en betingelse for aktualiseringen, at alle sikkerheder, både fra hovedmanden selv og tredjemand, er realiseret, ligesom øvrige kautionsforpligtelser, bortset fra andre tabskautioner, er gjort gældende, samt at der er sket udlodning fra hovedmandens bo.

Først på dette tidspunkt kan det endelige tab konstateres.

På denne måde ligner tabskautionen meget simpel kaution, idet det ved begge kautionsformer er en betingelse, at alle sikkerheder fra hovedmanden er realiseret.

En væsentlig forskel består i, at det ved tabskaution er en yderligere betingelse, at der også er sket realisering af en eventuel sikkerhed fra tredjemand, ligesom en tabskautionist, modsat ved andre kautionsformer, ikke har anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo.

Yderligere har en tabskautionist normalt heller ikke ret til at betale før slutopgøret.

Mht. aktualisering af en kontrakaution beror dette først og fremmest på en fortolkning af kautionserklæringen.

Normalt gælder det, at ydelsestiden skal være kommet i hovedkautionsforholdet, og hovedkautionisten skal have indfriet sin forpligtelse over for  kreditor, før kontrakautionistens ydelsestid indtræder.

En kontrakaution kan foreligge som hhv. anfordrings-, selvskyldner-, simpel eller tabskaution.
Hvis aftalen ikke indeholder en fravigende bestemmelse, er hovedreglen, at kontrakaution er simpel kaution.

Der kan dog også tænkes det tilfælde, at hovedkautionistens forpligtelse er simpel kaution, mens kontrakautionistens kaution er selvskyldnerkaution.

I dette tilfælde aktualiseres hovedkautionistens forpligtelse, jf. det ovenfor nævnte, først ved udtømmende retsforfølgning mod hovedmanden. Hvis kontrakautionistens forpligtelse imidlertid er selvskyldnerkaution, aktualiseres denne formentlig allerede på det tidspunkt, hvor kautionsforpligtelsen bliver gjort gældende mod hovedkautionisten.

Mht. aktualisering af et kontrapant, dvs. tidspunktet for, hvornår en kautionist vil kunne udnytte et af hovedmanden stillede kontrapant, beror dette, ligesom ved kaution, på en fortolkning af aftalen.

Der er derfor intet til hinder for at vedtage, at kontrapantet skal aktualiseres på tilsvarende måde, som havde der foreligget selvskyldnerkaution, selvom kautionistens egen forpligtelse aktualiseres som simpel kaution.

Normalt vil det dog, ligesom ved kontrakaution, være således, at ydelsestiden skal være kommet i hovedforholdet.

Kautionistens anmeldelsesret.

Et kautionsløfte er i de altovervejende tilfælde ikke en velviljesakt over for hovedmanden.
I de tilfælde hvor kautionsløftet bliver aktuelt, og kautionisten derfor over for kreditor må indfri sin forpligtelse, erhverver han normalt et regreskrav mod hovedskyldneren, svarende til det beløb han har betalt kreditor.
Både ved kaution og pant indtræder kautionisten/pantsætteren ved indfrielsen normalt i hovedkautionistens rettigheder, herunder fortrins- og sikkerhedsrettigheder.

Dette gælder også ved kontrakaution/-pant.
Det vil dog i mange tilfælde være således, at kreditor stadig har et restkrav mod hovedmanden, enten fordi kautionistens hæftelse har været begrænset til et beløb, der er mindre end det, hovedmanden skylder kreditor, at kautionisten har stillet sin kaution som delkaution, eller fordi kautionisten, der har stillet fuldstændig kaution, selv er blevet insolvent, og ikke har været i stand til at udrede hele det beløb, han hæfter for.
I disse tilfælde er der altså 2 eller (ved flere kautionister med begrænset hæftelse) flere, der har et krav mod skyldneren, hhv. kreditors restkrav og kautionistens (-ernes) regreskrav.
Som det fremgår af KL § 49, hvorefter der pga. den konkursretlige ligestilling, ved anmeldelse af en fordring i et bo og regreskrav fra en medskyldner for samme fordring, beregnes fælles dividende for begge fordringer, bygger Konkursloven på det princip, at en fordring kun må belaste boet én gang.
Derfor findes der i KL §§ 47-51 regler for, hvorledes der skal forholdes mht. anmeldelsesretten i de tilfælde, hvor der er flere fordringshavere, der vil anmelde deres krav i skyldnerens konkursbo.
Det følger af disse regler, at hvis enten kreditor eller kautionisten kun har modtaget en del af sit tilgodehavende, viger kautionistens anmeldelsesret for kreditors fulde anmeldelsesret af hele sin fordring efter reglerne i KL §§ 47-51.

Det følger imidlertid af reglerne om fordringers ophør, samt princippet i KL § 49, at i det tilfælde hvor skyldneren selv har betalt en del af gælden, ligesom, jf. KL § 46, i det tilfælde hvor kreditor gennem pant eller anden sikkerhedsret i hovedmandens formue (fx gennem tilbagetagelse af en genstand med ejendomsforbehold) opnår delvis dækning for sin fordring, vil han kun kunne anmelde og få dividende af restfordringen.

Dette er for så vidt en ganske naturlig konsekvens, eftersom betalingen/dækningen reducerer kreditors fordring.

Da bestemmelsen, som ovenfor nævnt, yderligere forudsætter, at der er flere til at anmelde deres fordring i skyldnerens konkursbo, gælder bestemmelsen ikke i det tilfælde, hvor kautionisten har påtaget sig fuldstændig kaution for hovedmandens forpligtelser over for kreditor.
I dette tilfælde er kreditor blevet fyldestgjort af kautionisten, og har derfor ikke noget restkrav mod skyldneren, hvorfor anmeldelsesretten, jf. KL § 39, overgår til kautionisten.
Yderligere omfatter § 47 kun ”medskyldnere”.

En interventionsbetaler, der træder ind og betaler afdrag på en fordring, selvom han ikke hæfter for den, er ikke medskyldner, og er derfor ikke omfattet af reglen i KL § 47, stk. 1.

Det betyder, at han vil kunne anmelde sit regreskrav i boet, hvorefter kreditor får nedsat sin anmeldelsesret tilsvarende.

Reglerne i KL § 47, stk. 1 vedrører de tilfælde, hvor flere skyldnere hæfter solidarisk, og hvor fordringshaverens ret til dividende af hele sin fordring ikke nedsættes.
Den grundlæggende betingelse efter § 47, stk. 1 er for det første, at der skal foreligge en solidarisk hæftelse mellem flere skyldnere.
Solidaritet foreligger, når en skyldner over for kreditor hæfter for mere end den skyld, han efter det indbyrdes forhold mellem debitorerne skal svare til.
Den omfatter både solidarisk hæftelse på lige fod og subsidiær hæftelse.
Mht. solidarisk hæftelse er det imidlertid vigtigt at sondre mellem, om der foreligger hhv. begrænset eller delkaution.
Foreligger der begrænset kaution hæfter kautionisten for hele fordringen, men med et begrænset beløb.
Er der derimod tale om delkaution, hæfter kautionisten kun for en del af fordringen, og denne må derfor behandles som to fordringer, således at der kun er solidaritet mellem hovedmanden og kautionisten for den del, han hæfter for.
I det tilfælde hvor kautionisten har betalt den del af fordringen, han hæfter for, foreligger der ikke længere solidaritet mellem ham og hovedmanden, og kreditors anmeldelsesret må derefter nedsættes med et beløb svarende til det, delkautionisten har udredt.
Hvis delkautionisten kun har betalt en del af sin skyld, har kreditor stadig fuld anmeldelsesret, idet der så stadig foreligger solidaritet mellem kautionisten og hovedmanden for den resterende del af delkautionen. Men denne fulde anmeldelsesret kan kun opretholdes, indtil han ved hjælp af kautionistens afdrag, samt dividenden på den del af fordringen, som kautionisten hæftede for, har fået denne del dækket.
Efter dette tidspunkt har kreditor kun anmeldelsesret for restfordringen.
Den første betingelse for at kreditor bevarer den fulde anmeldelsesret er, efter nr. 1, at der er tale om afdrag fra en medskyldner med ret til at søge det betalte tilbage fra skyldneren, dvs. medskyldnere med regresret mod hovedmanden.

Det er kun efter nr. 1 en betingelse, at medskyldneren har regresret.
Som ovenfor nævnt er det kun i undtagelsestilfælde, at en medskyldner giver afkald på sin ret til regres, idet det har formodningen imod sig, at en kautionist er villig til at forære hovedmanden hæftelsesbeløbet.

De tilfælde hvor der evt. ikke foreligger regresret, kan være i familie- eller vennerelaterede forhold, hvor kautionisten vil hjælpe skyldneren.
Foreligger der imidlertid et sådant tilfælde, hvor en medskyldner har givet afkald på at søge det betalte tilbage fra skyldneren, nedsættes kreditors regresret efter nr. 1 med et beløb, svarende til det, der ikke er regresret for.
Efter nr. 2 beholder fordringshaveren sin fulde dividenderet i de tilfælde, hvor der er tale om afdrag, der er dividende fra en medskyldners bo.
Betingelsen efter nr. 2 er, at der skal foreligge et ”bo”, dvs. konkursboer, insolvente dødsboer,  akkordboer, gældssaneringsboer og evt. også likvidationsboer, der ikke giver fuld dækning.
Endelig nedsættes, efter nr. 3, fordringshaverens ret til dividende ikke af afdrag, som han har modtaget fra en medskyldner senere end 3 måneder før fristdagen.
Af det ovenfor nævnte vedrørende anmeldelsesretten fremgår det, at medskyldneren (kautionisten) kun i meget få tilfælde opnår anmeldelsesret i hovedmandens bo, hvorfor bestemmelserne i KL § 47, stk. 1, nr. 1-3 medfører, at kreditor som hovedregel bevarer den fulde anmeldelsesret over for afdragsbetaleren.

Reglerne i KL § 47, stk. 1 er dog deklaratoriske, og det kan være aftalt mellem parterne, at der skal gælde en anden fordeling, fx at hele, eller en udvidet dividenderet, skal tilkomme kautionisten.

Hvad der er tilfældet, beror på en fortolkning af aftalen.

 KL § 47, stk. 2.

Som ovenfor omtalt nedsættes kreditors ret til dividende af hele sin fordring ikke, såfremt reglerne i KL § 47, stk.1, nr. 1-3 er opfyldt.
De i KL § 47, stk. 1, nr. 1-3 opregnede regler finder dog efter stk. 2 ikke anvendelse, hvis medskyldneren hos skyldneren har opnået en dækning, som ikke omstødes.

Det betyder, at i det omfang omstødelsesreglerne i KL kap. 8 ikke er anvendelige, nedsætter afdragsbetalingen fra medskyldneren fordringshaverens ret til dividende i samme omfang, og anmeldelsesretten for dette afdrag overgår til kautionisten.

Den dækning, der tales om, at medskyldneren kan have opnået, kan være sket enten ved betaling fra hovedmanden, realisation af pant eller ved modregning.

Hvis afdragsbetalingen er sket ved intervention, er der ikke tale om dækning fra en medskyldner.

En interventionsbetaler har ikke påtaget sig en gældsforpligtelse, og kan derfor ikke være medskyldner.

Det betyder, at i det tilfælde, hvor en interventionsbetaler for sin afdragsbetaling hos skyldneren har opnået dækning, der ikke omstødes, vil denne betaling, da han ikke er medskyldner, ikke nedsætte fordringshaverens ret til dividende.
Der vil derfor i dette tilfælde være mulighed for, at fordringen belaster skyldnerens formue dobbelt.

Betingelsen er, som ovenfor nævnt, at medskyldneren før konkursen skal have opnået dækningen på et tidspunkt/under sådanne omstændigheder, at denne dækning ikke vil kunne omstødes.
De relevante omstødelsesbetingelser er her fx  KL § 67 vedr. betaling af gæld, §§ 69-72 eller § 74 vedr. utilbørlige dispositioner. Hermed ligestilles bortfald af andre grunde, ugyldighed eller relevante svigtende forudsætninger.

Situationen vil kunne opstå ved tre former for kaution, hhv. anfordringsgaranti/-kaution, selvskyldnerkaution, samt simpel kaution.

Eftersom en tabskautionists ydelsespligt først aktualiseres, når tabet et konstateret, dvs. når der er sket udlodning i hovedmandens konkursbo, og tabskautionisten normalt ikke har ret til at frigøre sig før, vil han ikke ved betaling kunne opnå en dækning, der ikke kan omstødes, og vil ikke være omfattet af den pågældende regel.

Mht. anfordringsgarantier, der aktualiseres blot kreditor forlanger dette, vil der derimod være grundlag for, at kautionisten, inden hovedmandens konkurs, vil kunne opnå en dækning ved betaling.

Denne dækning vil derfor evt. kunne omstødes.

Mht. selvskyldnerkaution, der forfalder ved hovedmandens misligholdelse, vil det også være muligt for kautionisten, inden hovedmandens konkurs, at opnå dækning gennem betaling fra hovedmanden.

Denne dækning vil derfor også, såfremt betingelserne er opfyldt, kunne omstødes.

Hvis man imidlertid ser på betingelserne for, at en simpel kaution aktualiseres, er det, udover at hovedfordringen er misligholdt, en yderligere betingelse, at det ved retsforfølgning eller på anden måde (af kreditor) er godtgjort, at beløbet ikke kan inddrives hos hovedmanden.

I dette tilfælde kan man derfor diskutere, hvor praktisk relevant bestemmelsen er.

Ved forgæves retsforfølgning vil kreditors næste skridt i de fleste tilfælde være at erklære hovedmanden konkurs for så tidligt som muligt at opnå en fristdag, og først derefter forlange kautionen indfriet.

Dette understøttes også af formodningsreglen i KL § 18, hvorefter en skyldner antages at være insolvent i Konkurslovens forstand, såfremt der inden for de sidste tre måneder før konkursbegæringens modtagelse ikke har kunnet opnås dækning hos ham.

Når kreditor først efter skyldnerens konkurs kræver kautionisten, vil det ikke være muligt for kautionisten ved betaling at opnå en dækning, der ikke kan omstødes, idet hovedmanden på dette tidspunkt, jf. KL § 17, jf. § 29, vil være berøvet rådigheden over sine aktiver.

Dvs. at eftersom betingelsen, som ovenfor nævnt, er, at medskyldneren før konkursen (ved betaling) skal have opnået dækning, som ikke omstødes, er bestemmelsen mht. betalinger mest relevant ved (anfordringsgarantier eller) selvskyldnerkaution.

I det tilfælde hvor der er tale om dækning ved realisering af pant, er der derimod både ved anfordringsgaranti, selvskyldner- og simpel kaution mulighed for at opnå og realisere en sikkerhed, der, såfremt omstødelsesbetingelserne er opfyldt, vil kunne omstødes.

Da der ifølge nærværende afhandling er begrundet tvivl om, hvorvidt en tabskautionist overhovedet har mulighed for at modtage kontrapant af hovedmanden, vil dennes retsstilling ikke blive behandlet på nærværende sted.

I stedet henvises til diskussionen og konklusionen under afsnit 5.

Hvis man samlet ser på hhv. anfordringsgaranti, selvskyldner- og simpel kaution, vil der ved alle disse kautionsformers stiftelse eller senere kunne gives kautionisterne sikkerhed i hovedmandens formue til sikring af deres eventuelle regreskrav.

Såfremt deres kautionsforpligtelse bliver aktuel, vil de efterfølgende kunne realisere sikkerheden, og dette vil kunne ske uafhængigt af konkursen, idet deres pant vil være omfattet af KL § 91.

Det er dog for at kunne udnytte denne sikkerhed en yderligere betingelse, at den er sikret mod omstødelse.

Mht. omstødelse af denne sikkerhed er den mest relevante bestemmelse KL § 70 vedr. en panteret eller anden sikkerhedsret, der ikke er tilsagt fordringshaveren ved gældens stiftelse/ikke sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældens stiftelse.

Et regreskrav anses nemlig, jf. KL § 39, for stiftet samtidig med hovedfordringens stiftelse.

Det betyder, at der er to situationer, hvor der er risiko for omstødelse.

Enten hvis kontrapantet er stillet efter stiftelse af hovedfordringen (og sikringsakten iagttaget uden unødigt ophold derefter), eller hvis pantet er stillet ved hovedfordringens stiftelse, men ikke sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældens stiftelse.

Det betyder, jf. KL § 73, at hvis pantsætningen i det første tilfælde er foretaget, og sikringsakten i det sidste tilfælde er iagttaget senere end tre måneder før fristdagen, vil der kunne ske omstødelse af kontrapantet.

Mht. modregning vil det i videre omfang end ovenfor vedrørende betaling af gæld være muligt for den simple kautionist at skaffe sig dækning for sit regreskrav, der evt. ikke vil kunne omstødes.

Det skyldes, at den simple kautionist ikke i samme omfang som ved betaling af gæld er henvist til at vente på, at betalingen sker fra hovedmanden, men selv aktivt vil kunne sikre sig, at der er en fordring, der vil kunne anvendes til modregning.

Den relevante bestemmelse er her KL § 42.

Efter stk. 1 kan den, der på fristdagen havde en fordring på skyldneren, benytte denne til modregning over for en fordring, som skyldneren på et tidligere tidspunkt havde erhvervet.

Man kan her forestille sig den situation, at en kautionist kautionerer for en skyldner, der har en fordring på ham.

I dette tilfælde vil kautionisten kunne modregne sit regreskrav over for skyldneren i dennes krav mod kautionisten.

Eftersom en regresfordring, jf. KL § 39, anses for stiftet samtidig med hovedfodringen, er det dog en betingelse, at skyldnerens fordring er erhvervet før stiftelse af hovedfordringen, dvs. den fordring kautionisten kautionerer for.

Efter stk. 2 vil det samme kunne ske efter reglerne i stk. 1, såfremt fordringerne begge er erhvervet i tiden mellem fristdagen og dekretets afsigelse.

Efter stk. 3 hvor det er skyldneren, der har erhvervet sin fordring først, vil der ikke kunne ske modregning, hvis kautionisten ved overdragelse eller retsforfølgning senere end tre måneder før fristdagen erhverver sin fordring fra tredjemand.

Eftersom en kautionist ikke erhverver sin fordring fra tredjemand ved overdragelse eller retsforfølgning, men derimod ved indfrielse af skyldnerens fordring, vil en kautionist ikke, medmindre der foreligger omgåelse, være omfattet af denne regel, og vil derfor, uafhængigt af stk. 3, kunne anvende sin fordring til modregning.

Efter stk. 4 er det kautionisten, der har erhvervet sin fordring først.

Hvis skyldneren her har erhvervet sit krav under sådanne omstændigheder, at erhvervelsen i forbindelse med modregning må sidestilles med en omstødelig betaling, vil kautionisten ikke kunne foretage modregning.

Det forhold at erhvervelsen i forbindelse med modregning skal sidestilles med en omstødelig betaling betyder, at der skal foreligge forhold som omhandlet i KL § 67.

Det mest relevante vil her være betaling med usædvanlige betalingsmidler, hvor skyldneren betaler kautionisten med varer til dækning af dennes regreskrav.

Hvis dette sker inden for omstødelsesfristen, der er senere end tre måneder før fristdagen, vil der, såfremt betalingen ikke fremstår som ordinær, kunne ske omstødelse af den foretagne modregning.

Hvis modregningen er sket inden konkursen, vil der efter KL § 69 kunne ske omstødelse, såfremt reglerne om omstødelse af betaling finder anvendelse.

Men også andre omstødelsesregler end de ovenfor nævnte vil kunne være aktuelle.

Fx. vil KL § 74 vedr. utilbørlige dispositioner kunne anvendes.

I dette tilfælde er der dog tale om en subjektiv bestemmelse, hvor det, i modsætning til de ovenfor nævnte, er en betingelse, at kautionisten kendte/burde kende skyldnerens insolvens, samt de omstændigheder, der gjorde dispositionen utilbørlig.

Som ovenfor nævnt ligestilles med omstødelse - der er bortfald af en i øvrigt gyldig forpligtelse - bortfald af andre grunde, såsom ugyldighed og svigtende forudsætninger.

I det tilfælde hvor skyldneren, jf. ovennævnte eksempel , har en stærk indsigelse mod den kreditor, der har bevæget ham til at indrømme kautionisten en panteret, vil denne også kunne påberåbes over for kautionisten/kontrapanthaveren.

Dermed bortfalder panteretten pga. den stærke indsigelse, og dermed grundlaget for at anvende KL § 47, stk. 2.

Hvis disse ovennævnte omstødelsesbetingelser i KL kap. 8 ikke er opfyldt, eller der ikke er sket bortfald af de andre nævnte grunde, vil der, jf. KL § 47, stk. 2, være opnået en dækning, der ikke kan omstødes.

Resultatet bliver i disse tilfælde, at kreditors anmeldelsesret nedsættes med det beløb, der er opnået uomstødelig dækning for.

Det skyldes den regel, der findes i KL § 49, hvorefter en fordring kun må belaste boet én gang.

Såfremt denne regel ikke fandtes, ville fodringen have belastet boet dobbelt, idet den dels ville tjene som fyldestgørelse for kautionisten, ligesom kreditor ville få fuld anmeldelsesret for samme fordring.
I de tilfælde hvor dækningen er omstødelig eller bortfalder af de andre ovenfor nævnte grunde,
bevarer kreditor derimod sin fulde anmeldelsesret, idet man falder tilbage på de regler, der er omhandlet i KL § 47, stk. 1, nr. 1-3.

KL § 50, stk. 1 (udnyttelse af kontrapant) vedrørende kontrapant fra hovedmanden.

KL § 50 vedrører, ligesom KL § 47, spørgsmålet om anmeldelsesretten i hovedmandens konkursbo mellem kreditor og kautionisten.

KL § 50 vedrører imidlertid spørgsmålet om, hvorledes der skal forholdes mht. en kreditors og en medskyldners anmeldelsesret for deres krav i det tilfælde, hvor medskyldneren har sikkerhed i hovedmandens formue for sit regreskrav, dvs. hvor medskyldneren har kontrapant fra hovedmanden.
I det tilfælde hvor en medskyldner har sikkerhed i skyldnerens ejendom for sit regreskrav (kontrapant), og hovedfordringen samtidig anmeldes i boet, indeholder KL § 50, stk. 1 en regel om omfanget af kautionistens ret til at udnytte denne sikkerhed i hovedmandens formue i konkurrence med, at hovedfordringen anmeldes i boet.
Af bestemmelsens indhold følger, at den kun kommer til anvendelse i det tilfælde, hvor kreditor, efter kautionistens indfrielse, har en restfordring mod hovedmanden.
Det betyder, at bestemmelsen kun er anvendelig i tilfælde af begrænset kaution, idet der i tilfælde af fuldstændig kaution ikke vil være nogen restfordring fra kreditor til anmeldelse i boet i konkurrence med kautionistens kontrapant.
Kreditor har i dette tilfælde fået dækket hele sin fordring ved den fuldstændige kaution, og dermed overgår anmeldelsesretten, jf. KL § 47, stk. 1, til kautionisten.
Yderligere nedsættes, som ovenfor omtalt, ved delkautionistens fuldstændige indfrielse af sin forpligtelse, anmeldelsesretten for kreditor pga. manglende solidaritet mellem hovedmanden og kautionisten.

I dette tilfælde vil det derfor være kautionisten, der vil kunne udnytte kontrapantet fuldt ud, således at det bliver kreditor, der får nedsat sin anmeldelsesret efter § 50.

Som omtalt bygger Konkursloven, jf. § 49, på det princip, at den samme fordring kun må belaste boet én gang.
Hvis dette princip ikke havde været gældende, ville der i det tilfælde, der er omhandlet i § 50 være sket en dobbeltbelastning af fordringen i boet, idet panteretten både ville have været en del af grundlaget for kreditors dividendekrav, og fyldestgørelsesobjekt for kautionisten.
Bestemmelsen i KL § 50, stk. 1 medfører, at dette ikke bliver tilfældet, idet den bestemmer, at kautionistens panteret bliver nedsat med et beløb, der svarer til dividenden af regreskravet (eller til den sikrede del heraf, hvis pantesikkerheden ikke dækker hele regreskravet).
Derved undgås den dobbeltbelastning, som efter princippet i Konkursloven ikke må finde sted.
Af formålet med bestemmelsen – anmeldelse i hovedmandens bo – samt ordlyden ”sikkerhed i skyldnerens ejendom for sit regreskrav”, følger det, at bestemmelsen kun finder anvendelse på kontrapant fra hovedmanden, og ikke tredjemandspant (eller kontrakaution), idet der ikke i disse tilfælde er tale om sikkerhed i skyldnerens ejendom for kautionistens regreskrav, og dermed heller ikke mulighed for dobbeltbelastning.

Yderligere er det en betingelse for bestemmelsens anvendelse, at den kautionisten tilsagte panteret ikke kan omstødes efter reglerne i KL kap. 8.

Den relevante bestemmelse vil her særligt være KL § 70, men også andre bestemmelser, herunder §§ 64 og 74 kan være anvendelige.

KL § 70 vedrører det tilfælde, at der er tilsagt kautionisten en panteret eller anden sikkerhedsret på et senere tidspunkt end gældens stiftelse, eller, ved rettens stiftelse samtidig med gælden, at den ikke er sikret uden unødigt ophold efter gældens stiftelse.

I denne forbindelse anses kautionistens forpligtelse, efter KL § 39, for opstået samtidig med gælden/hovedfordringen.

Det betyder, at der, hvor en kautionist kautionerer for en allerede bestående hovedfordring, og får kontrapant, eller der ved et samtidig med hovedfordringen stiftet kontrapant, der ikke er sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældens stiftelse, og dette sker inden for 3 måneder før fristdagen, efter KL § 70, stk. 1, vil kunne ske omstødelse af kautionistens panteret.

Mht. KL § 64 kunne der antages at foreligge en gave i det tilfælde, hvor kautionisten modtager et kontrapant, hvis værdi overstiger den af ham påtagne kautionsforpligtelse.

I det tilfælde vil der kunne foreligge en gave for den del af kontrapantets værdi, der overstiger kautionen.

Der skal dog udvises forsigtighed med denne antagelse, idet kontrapantet kan vise sig at være svært at værdisætte, eller der kan være tale om, at pantet svinger i værdi, og det er derfor kun de forhold, der ikke kan rummes inden for en vurderingsmargin, der vil kunne omstødes som en gave efter KL § 64, stk. 1.

Endelig vil der kunne ske omstødelse efter KL § 74 om utilbørlige dispositioner.

Et tilfælde kunne være, at der foreligger et forhold omfattet af enten § 70, stk. 1 eller § 64, stk. 1, men at dispositionens foretagelse ligger senere end hhv. 3 og 6 måneder før fristdagen.

I disse tilfælde vil der være grundlag for at anvende KL § 74.

Denne bestemmelse er imidlertid, modsat § 70, stk. 1 og § 64, stk. 1, subjektiv, og dette betyder, at det skal kunne bevises, at kautionisten kendte eller burde kende hovedmandens insolvens, samt de omstændigheder, der gjorde dispositionen utilbørlig.

I de tilfælde hvor der, ifølge de ovenfor nævnte bestemmelser, vil kunne ske omstødelse, er kautionistens panteret bortfaldet, og der vil ikke være grundlag for at anvende KL § 50, stk. 1.

I disse tilfælde følger anmeldelsesretten de almindelige regler i KL § 47.

Ligesom ved KL § 47 vil reglen i § 50, stk. 1 kunne fraviges ved aftale, således at det er kautionisten, der får anmeldelsesretten i stedet for kreditor.

Dog må aftalen ikke være i strid med ligedelingsreglen i KL § 49.

I forlængelse af det ovenfor anførte kunne man stille det spørgsmål, om det forhold at kontrapanteretten omstødes, ligeledes medfører, at kautionisten også er frigjort for sin kautionsforpligtelse.

Dette vil næppe være tilfældet.

Kun hvis han har betinget sig sin forpligtelse over for kreditor på denne måde, vil der kunne blive tale om frigørelse.

Men om kautionisten alligevel, selv om han har betinget sig kontrapantet på denne måde, er fuldt frigjort i tilfælde af at det omstødes, er, på grund af den netop ovenfor behandlede nedsættelsesregel, tvivlsomt.

Se hertil diskussionen nedenfor.

Særligt om afskrivning af panteprovenu på renter/kurstab opstået efter konkursdekretets afsigelse.

Det følger af KL § 40, stk. 2, at kurstab, der opstår efter konkursdekretets afsigelse, ikke dækkes ved konkursbehandlingen af konkursmassen.
Ligeledes følger det af KL § 98, nr. 1, at renter, der påløber efter konkursdekretets afsigelse, er efterstillede, og derfor først dækkes efter hhv. masse- og simple krav i KL §§ 93-97, dvs. i praksis næsten aldrig.
Et pant omfatter imidlertid også det kurstab, der opstår efter konkursdekretets afsigelse, og de renter, der påløber efter dekretets afsigelse.
Eftersom panthaver ifølge retspraksis har en almindelig valgfrihed mht. på hvilken del af en fordring, han afskriver panteprovenuet, vil han kunne vælge i første række at afskrive provenuet på kurstab og renter, der hhv. er opstået og påløbet efter dekretets afsigelse.
Eftersom disse poster, som ovenfor nævnt, ikke dækkes af konkursmassen (for renters vedkommende næsten aldrig), vil der i disse tilfælde ikke foreligge ”dobbelt-belastning”, og der vil derfor ikke skulle ske reduktion af kautionistens udnyttelse af panteretten, jf. KL § 50, stk. 1.
For renter følger det af U 1982.81 H, og for kurstab af U 1983.566 SH.
KL § 50, stk. 2 (Udnyttelse af modregningsadgang).

En modregningsadgang er en adgang for modregneren til at udligne sin gæld til en anden med en fordring, som han har på den anden (modfordringen), i det omfang denne modfordring dækker hovedfordringen.
En modregningsadgang giver fx den kautionist, der har en gæld til hovedmanden, og senere kautionerer for et hovedmanden ydet lån, en sikkerhed for, at (en del af) hans regreskrav vil kunne tilbagebetales ved modregning i den skyld, han har til hovedmanden.
Derved vil en modregningsadgang i mange tilfælde kunne sidestilles med en sikkerhedsret.
På dette grundlag er nedsættelsesreglen i KL § 50, stk. 1 ved bestemmelsens stk. 2 overført til også at gælde for modregning.
Bestemmelsen vil imidlertid kun kunne anvendes ved modregning, der ikke kan omstødes. Hvis der forelå en omstødelig modregning, ville der ikke være grundlag for at anvende afkortningsreglen i KL § 50, stk. 2, idet medskyldneren i dette tilfælde ville være nødsaget til at indbetale sin skyld til hovedmanden, og derfor ikke ville have nogen fordring at modregne med.
Forudsætningen for at kunne udnytte denne modregningsadgang i overensstemmelse med reglerne i KL § 50, stk. 2 er derfor, at de almindelige betingelser for modregning i konkurs er opfyldt.

Af betingelsen i § 42, stk. 1 fremgår det, at gensidighedsbetingelsen skal være opfyldt senest på fristdagen, mens det ikke er en betingelse, at der foreligger afviklingsmodenhed.

Ved gensidighedsbetingelsen for regresfordringer følger det af KL § 39, at de anses for stiftet samtidig med den indfriede fordring.
Ligeledes følger det af bestemmelsens stk. 2, at såfremt begge fordringer er erhvervet efter fristdagen, men inden dekretets afsigelse, kan modregning ske efter reglerne i stk. 1.
Bestemmelsens stk. 3 vedrører det tilfælde, hvor en skyldner har erhvervet sin fordring først, og modregneren derefter har erhvervet en fordring fra tredjemand ved overdragelse eller retsforfølgning.
Hvis dette er sket senere end 3 måneder før fristdagen, kan denne fordring ikke anvendes til modregning over for en fordring, som skyldneren havde, da den anden erhvervede sin fordring.
Tilsvarende gælder, hvis erhvervelsen er sket tidligere end de 3 måneder, og erhververen da indså eller burde indse, at skyldneren var insolvent.
Bestemmelsens første led er en objektiv bestemmelse, der medfører, at fordringer erhvervet ved overdragelse eller retsforfølgning af modregneren inden for 3 måneder før fristdagen, ikke kan anvendes til modregning. Bestemmelsen udvides i andet led til uden for 3 måneders fristen, men her er bestemmelsen subjektiv med krav om ond tro.
Som det fremgår af ordlyden, vedrører bestemmelsen imidlertid udelukkende overdragelse eller retsforfølgning, men ikke regreskrav/andre krav hidrørende fra indfrielse af en fordring mod fallenten.
Bestemmelsen er fx. tiltænkt de tilfælde, hvor modregneren inden for fristen (til underpris) opkøber usikrede fordringer fra en, der har et krav mod skyldneren, for derefter at anvende dem til modregning over for skyldnerens krav.
KL § 42, stk. 4 vedrører derimod det tilfælde, at modregnerens fordring er erhvervet først, mens skyldnerens fordring er erhvervet efterfølgende.
I disse tilfælde kan modregning ikke ske, hvis skyldnerens krav mod fordringshaveren er erhvervet under sådanne omstændigheder, at erhvervelsen i forbindelse med modregning må sidestilles med en omstødelig betaling.
Situationen kan være den, at fordringshaveren, der har et krav mod skyldneren, som skyldneren pga. sin dårlige økonomiske situation ikke kan betale, af skyldneren optager et lån, således at han derved kommer til at stå i gæld til skyldneren.
På denne måde får han mulighed for at modregne sin fordring mod skyldneren i det lån, skyldneren har ydet ham.
Et andet eksempel kan være at skyldneren, der ikke kan betale sin fordring til kreditor, sælger varer til kreditor, således at kreditor senere vil kunne modregne sit krav i salgssummen.
På denne måde undgår parterne, at der kan ske omstødelse direkte efter KL § 67 vedrørende betaling med usædvanlige betalingsmidler, da der formelt foreligger et almindeligt salg.
Realiteten er imidlertid den samme, hvilket illustreres af bestemmelsens formulering ”må sidestilles med en omstødelig betaling”, hvorefter transaktionen vil kunne rammes af § 42, stk. 4.
For at udelukke modregning efter § 42, stk. 4 skal der være opfyldt 2 betingelser.
Dels skal erhvervelsen af hovedfordringen kunne sidestilles med en betaling, dels skal betalingen, hvis den var sket, have været omstødelig.
Det betyder, at der skal foreligge forhold som nævnt i KL § 67 vedrørende betaling af gæld, for at der vil kunne ske omstødelse efter § 42, stk. 4, dvs. enten betaling med usædvanlige betalingsmidler, betaling før normal betalingstid, eller med midler, der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne (forudsat at betalingen ikke under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær).
Normalt vil det dog være reglen om usædvanlige betalingsmidler, der er mest anvendelig, men også de andre regler i § 67 finder anvendelse.
Som eksempel på betaling med beløb, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, kan nævnes U 1984.109 H (Ædelmetal - dommen), hvor skyldneren ydede kreditor, der havde et betydeligt tilgodehavende hos ham, et stort lån.

Dette lån nægtedes kreditor at anvende til modregning, idet lånet afgørende havde forringet skyldnerens betalingsevne.
Det er dog ikke alle betalinger efter KL § 67, der vil kunne omstødes.
Som ovenfor nævnt er det en forudsætning for omstødelse efter § 67, at betalingen af gælden ikke under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær.
En betaling er ordinær, hvis den er et normalt, og ikke af konkurstruslen betinget led i driften af en virksomhed af den pågældende art, og bevisbyrden herfor påhviler den, der har modtaget betalingen.
Mht. betaling med usædvanlige betalingsmidler kan det være en indikator for, at der ikke er tale om betaling med usædvanlige betalingsmidler, at parterne handlede med sådanne varer/skyldneren tidligere betalt gæld til kreditor med sådanne betalingsmidler.
I disse tilfælde vil der slet ikke være tale om betaling med usædvanlige betalingsmidler, og bestemmelsen vil allerede af denne grund være uanvendelig.
Mht. ordinærbetingelsen kan det være en indikator, at kreditor netop har brug for en genstand af den pågældende art. I dette tilfælde er det i princippet underordnet, om der sker betaling med varen eller med penge, og tilfældet er derfor ordinært (men vil evt. kunne omstødes efter andre bestemmelser).
Mht. betaling før normal betalingstid er det i U 1999.1587 H (B&W - dommen) statueret, at bestemmelsen ikke er anvendelig, såfremt den betaling, der er sket før normal betalingstid, med stor sandsynlighed alligevel var sket til normal betalingstid.
Betingelsen om ordinær betaling i forbindelse med betaling før normal betalingstid kan i visse tilfælde være opfyldt, hvis skyldneren straks mod kontant betaling har kunnet videresælge varer købt på en vis tids kredit.
I dette tilfælde vil den for tidlige betaling lette skyldnerens økonomi, idet han sparer renteudgifter, der ville være påløbet i tiden mellem den for tidlige betaling og det normale betalingstidspunkt. Ved kontantsalget af varerne til anden side, får skyldneren betaling straks, og betalingen til kreditor har derfor ikke belastet hans økonomi, og situationen kan derfor betragtes som ordinær.
Betalinger som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, kan ifølge bet. 606 s. 151 eventuelt være ordinære, hvis likvid kapital er frigjort ved salg af skyldnerens virksomhed.
Hvis modregningen er sket inden konkursen, vil der kunne ske omstødelse efter KL § 69, såfremt der ikke efter konkursen kunne være sket modregning efter reglerne om betaling.

Yderligere vil der som omstødelsesbestemmelse kunne anvendes reglen i § 74, der, jf. ”dispositioner”, også finder anvendelse på betalinger.
Denne bestemmelse er dog, modsat § 67, stk. 1, subjektiv og kræver derfor fra boets side bevis for ond tro hos modregneren.

Ligesom ved § 50, stk. 1 vil reglen i stk. 2, såfremt omstødelsesbetingelserne ikke er opfyldt, kunne fraviges ved aftale, dog ligeledes under forudsætning af at ligedelingsreglen i § 49 overholdes.

Konnekse fordringer og modregning efter KL § 42.

Konnekse fordringer er kendetegnet ved, at kravene er så nært forbundne, at de udspringer af samme retsforhold.
Af denne grund, når fordringerne er så nært forbundne, som de er, er det ikke velbegrundet at opstille de samme betingelser for modregning, og bet. 983 s. 31 og 33 udtaler da også, at de krav, som KL § 42 stiller mht. modregning ikke gælder, når der er tale om nært forbundne krav.
Det betyder, at de, uanset at betingelserne i KL § 42 ikke er opfyldt, vil kunne modregnes i det omfang de dækker hinanden, og modregningen vil derfor ikke kunne omstødes.

4. KAUTIONISTENS RISIKO FOR OMSTØDELSE.

Reglerne i KL kap. 8 ved omstødelse af kontrapant – betingelser for omstødelse.

Reglerne vedr. omstødelige dispositioner etc. findes i KL kap. 8.
Efter KL § 64, stk. 1 kan gaver, som er fuldbyrdet senere end 6 måneder før fristdagen, fordres omstødt.
I denne forbindelse skal det erindres, at det konkursretlige gavebegreb, i kraft af formålet med Konkursloven, eventuelt er mere objektivt i forhold til kreditor end det almindelige formueretlige gavebegreb, idet den gavmildhedsbetingelse, der har betydning mellem parterne, ikke kan tillægges samme betydning over for tredjemand.

Det har den betydning, at dispositioner, der ifølge det formueretlige gavebegreb ikke vil kunne betragtes som en gave, vil kunne være omfattet af det konkursretlige gavebegreb i KL § 64.

En kautionist, der modtager kontrapant fra hovedmanden, har i kraft af sin kautionsforpligtelse ydet en modydelse og har derfor som udgangspunkt ikke modtaget en gave af hovedmanden.
Dette gælder dog kun ubetinget i det tilfælde, hvor pantets værdi svarer til kautionistens hæftelsesbeløb.
Hvis kautionisten modtager et kontrapant, der værdimæssigt overstiger kautionistens hæftelsesbeløb, kan der foreligge en gave til kautionisten for det overskydende beløb.
Det afhænger dog igen af vurderingen af pantets værdi, idet der i disse tilfælde kan være tale om et pant, fx. fast ejendom, der varierer i værdi.
Kun i de tilfælde hvor der foreligger en klar forskel mellem kontrapantets værdi og kautionistens hæftelsesbeløb, der går ud over den margin, der kan accepteres for vurdering af pantet, vil der kunne være tale om, at der foreligger en gave for det overskydende beløb.
Denne gave kan af hovedmandens konkursbo, såfremt den er fuldbyrdet – dvs. tilsagnet om kontrapant er givet - inden for 6 måneder før fristdagen, fordres omstødt over for kautionisten.
Mht. gaver fuldbyrdet tidligere, men senere end 1 år før fristdagen, vil der ligeledes, jf. stk. 2, kunne ske omstødelse af pantet, medmindre kautionisten kan godtgøre, at skyldneren hverken var eller ved fuldbyrdelsen blev insolvent.
For nærstående gælder samme regel som ovenfor, men her udstrækkes omstødelsesfristen til 2 år.
Et særligt spørgsmål er, om der kan ske omstødelse af et kontrapant efter KL § 67 om betaling af gæld.
Eftersom et kontrapant ikke er betaling af gæld, men derimod er en sikkerhedsret for det regreskrav, kautionisten får mod hovedmanden i tilfælde af, at hans kautionsforpligtelse bliver aktuel, er bestemmelsen i tilfælde af kontrapant uanvendelig.
Derimod vedrører KL § 70 situationen om panterettigheder og andre sikkerhedsrettigheder.
Efter denne bestemmelse kan der ske omstødelse af en panteret eller anden sikkerhedsret, som ikke er tilsagt fordringshaveren ved gældens stiftelse, eller, ved samtidig stiftelse af pante-/anden sikkerhedsret og gæld, at retten ikke er sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældens stiftelse, såfremt sikringsakten er foretaget senere end 3 måneder før fristdagen.
Mht. gældens stiftelse skal dette ved kaution ses i sammenhæng med KL § 39, hvorefter et regreskrav, som opstår ved indfrielse af skyldnerens forpligtelse, anses for opstået samtidig med denne forpligtelse.
Bestemmelsen vedrører specielt, i tilfælde af håndpant, tidspunktet for rådighedsberøvelsen, samt ved anden form for sikkerhedsret, denuntiation efter GBL § 31.
Såfremt disse dispositioner er foretaget senere end 3 måneder før fristdagen, kan panteretten/anden sikkerhedsret fordres omstødt af boet.
Disse omstødelsesfrister udvides efter stk. 2 til 2 år før fristdagen i tilfælde af, at pantet er stiftet til fordel for skyldnerens nærstående, men med den yderligere subjektive betingelse at det skal godtgøres, at skyldneren hverken var eller ved pantsætningen blev insolvent.
Efter KL § 72 kan der ske omstødelse af betaling af gæld foretaget efter fristdagen.
Da denne bestemmelse, ligesom KL § 67, omhandler betaling af gæld og ikke pantsætning, er bestemmelsen ligeledes ikke anvendelig på kontrapant.
Bestemmelsen i KL § 74 vedrører utilbørlige ”dispositioner” og omfatter som udgangspunkt også omstødelse af kontrapant.
Betingelserne efter § 74 er, at der på utilbørlig måde er sket en begunstigelse af en fordringshaver/unddragelse af skyldnerens ejendele til fordringshavernes fyldestgørelse/forøgelse af skyldnerens gæld til skade for fordringshaverne.
Desuden skal skyldneren ved dispositionen være blevet, eller have været, insolvent, og den begunstigede skal have kendt/burdet kende skyldnerens insolvens, og de omstændigheder, der gjorde dispositionen utilbørlig.

Særligt om kautionistens mulighed for at påberåbe sig bristende forudsætninger ved omstødelse af en omstødelig pantesikkerhed, der, jf. KL § 39, anses for stillet for gammel gæld, og nedsættelse efter KL § 50, stk. 1.

Et særligt spørgsmål er det tilfælde, hvor kautionisten får kontrapant fra hovedmanden, og det viser sig, at kontrapantet er omstødeligt.

Er kautionisten i dette tilfælde frigjort ud fra et forudsætningssynspunkt om, at han har fået et

uomstødeligt pant?
Problemet kan illustreres med følgende eksempel :

   


                             
                                    Regres
                                 kontrapant.
 

Hovedfordringen stiftes d. 1.3., kautionisten kautionerer, og modtager kontrapantet, d. 1.5.
Fristdagen er d. 1.7.
Kautionistens regreskrav anses, jf. KL § 39, for stiftet d. 1.3., (dvs. samtidig med hovedfordringen), og der foreligger dermed (kontra) pant for gammel gæld (regreskravet).
Dvs. at kontrapantet, jf. KL § 70, stk. 1, omstødes som pant for gammel gæld, idet det er tilsagt fordringshaveren inden for tre måneder før fristdagen.

Havde fristdagen været d. 1.9., ville der have været 4 måneder mellem stiftelse af kontrapantet og fristdagen, og dermed ville betingelsen for omstødelse efter KL § 70, stk. 1 ikke have været opfyldt.
I det første tilfælde, hvor pantet er stillet inden for omstødelsesfristen og dermed kan omstødes, bliver spørgsmålet, om kautionisten trods omstødelsen af pantet alligevel hæfter for sin kautionsforpligtelse.
Da det er kautionisten, der som hovedregel bærer risikoen for omstødeligheden af et kontrapant, bliver konklusionen på dette spørgsmål, at kautionisten, trods det omstødte kontrapant, alligevel hæfter.
Hvis kautionisten derimod ikke var klar over, at der forelå pant for gammel gæld, er han i dette tilfælde frigjort for sin kautionsforpligtelse ud fra en forudsætning om, at pantet var for ny gæld, eller hæfter han trods det omstødelige pant alligevel for sin kautionsforpligtelse?
Da reglen i KL § 50, stk. 1, hvor en medskyldner har sikkerhed i skyldnerens ejendom og hovedfordringen anmeldes i boet, medfører, at kautionisten får nedsat sin ret til at benytte sikkerheden med det beløb, ”der udbetales fordringshaveren som dividende af den del af hovedfordringen, der svarer til den sikrede del af regresfordringen”, ville kautionisten aldrig have kunnet forudsætte at udnytte kontrapantet fuldt ud.

Intet taler derfor for, at kautionisten skal frigøres helt i det tilfælde, hvor det viser sig, at han kautionerer uden at være klar over, at der forelå gammel gæld.
Kautionisten kunne under ingen omstændigheder, jf. KL § 50, stk. 1, forvente at kunne udnytte kontrapantet fuldt ud, og denne lovbestemte afkortningsregel findes kautionisten efter den almindelige grundsætning om, at retsuvidenhed ikke beskytter, at burde hæfte for.
Konklusionen bliver derfor, at kautionisten kun vil kunne påberåbe sig, at der forelå pant for gammel gæld inden for de grænser, der sættes af KL § 50, stk. 1, og derfor hæfter over for kreditor for den del, som han efter KL § 50, stk. 1, i tilfælde af et ikke omstødeligt kontrapant, ikke kunne udnytte.

 

 Omstødelse på andet grundlag (end KL kap. 8’s regler) af et kontrapant stillet af hovedmanden.
- En særlig omstødelsesregel ?

Som ovenfor nævnt kan et kontrapant omstødes efter reglerne i KL kap. 8.
Spørgsmålet bliver, om der også er mulighed for, på andet grundlag at få et kontrapant stillet af hovedmanden tilsidesat.
Problemet skal ses i forhold til den af Jul. Lassen opstillede regel i en artikel i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1917, side 115 ff. (navnlig side 115 ff.)

Jul. Lassen ville ikke anerkende tabskautionistens ret til at modtage kontrapant fra hovedmanden og udtalte, at en pantsætning af skyldnerens midler til sikkerhed for en tabskautionists regresfordring, over for skyldnerens konkursbo, kun kunne virke som en pantsætning til kreditor, foretaget til sikring af hovedfordringen.
Retsstillingen blev fastlagt med U 1931.936 Ø og U 1953.799 H, hvor hhv. Østre Landsret og Højesteret anerkendte en tabskautionists ret til at modtage kontrapant af hovedmandens formue.
På baggrund af U 1931.936 Ø opstillede Ussing i U 1932 B, s. 157 ff. som betingelse for, at en kautionist, ved kautionsaftalens indgåelse, kan sikre sig pant i hovedmandens aktiver, at dette sker åbent over for kreditor.
Hvis pantsætningen sker efter stiftelsen af hovedfordringen, må kreditors samtykke imidlertid indhentes.
Baggrunden for disse regler er kautionistens særlige forhold til kreditor. En kautionist overtager ved kautionen, over for kreditor, en del af risikoen for skyldnerens insolvens. Dette medfører, at kautionisten ikke, ved at modtage kontrasikkerhed fra hovedmanden, vil kunne gøre denne påtagne risiko illusorisk.
Reglen bliver derfor, at en sikkerhed som kautionisten har modtaget fra hovedmanden på en tid, hvor denne var insolvent, og kautionisten var bekendt hermed, kan omstødes af kreditor, hvis sikkerheden består af værdier, som hovedmanden har modtaget på grund af kautionen, jf. Ussing i U 1932 B, s. 157 ff.
Ussing og Jul. Lassen beskæftigede sig kun med kontrapant for tabskaution, ud fra den betragtning, at kreditor aktivt fulgte med i hovedmandens økonomi og ville skride ind, inden tabet blev væsentligt større end tabskautionistens hæftelsesbeløb.
Halfdan Krag Jespersen og Asbjørn Grathe har imidlertid videreudviklet denne regel, således at betragtningen også gælder for andre kautionister end tabskautionister, og omstødelsesreglen derfor bør gælde alle former for kaution.
Et andet spørgsmål er reglens omfang, dvs. om den skal gælde hele hovedmandens formue, eller om der skal gælde en form for konneksitetsbegrænsning, således at det kun er midler, som hovedmanden har modtaget af kreditor pga. kautionen, der er omfattet.
Ud fra den ovenfor nævnte betragtning vedrørende kautionistens påtagelse af risiko over for kreditor ved kautionen, bør reglen ifølge forfatterne formentlig gælde uden en konneksitetsbegrænsning.
Et sidste problem i denne forbindelse er, til fordel for hvem, omstødelsen sker. Sker den til fordel for kreditor, eller til fordel for konkursboet?
Omstødelsesbeløbet tilkommer normalt konkursboet til ligelig fordeling mellem boets kreditorer, i overensstemmelse med Konkurslovens formål. Dette gælder også i de tilfælde, hvor sagen, jf. KL § 137, føres af en enkelt kreditor.
Da der i det foreliggende tilfælde er tale om en regel, der ikke er omfattet af systemet i Konkursloven, argumenterer forfatterne for, at omstødelsen alene må komme den kautionssikrede kreditor til gode.

Et andet, og for denne afhandling centralt spørgsmål, er imidlertid, om denne retsstilling stadig er/bør være gældende.

Dette vil der blive taget stilling til i det følgende afsnit.

5. TABSKAUTIONISTEN OG KONTRAPANT.

Generelt om tabskaution.

Tabskaution defineres som en form for kaution, ved hvilken kautionisten indestår fordringshaveren for det tab, han måtte lide, ved at hans tilgodehavende hos skyldneren viser sig helt eller delvis uerholdeligt.   
Tabskaution har mange træk til fælles med simpel kaution, men adskiller sig imidlertid også på væsentlige punkter derfra.
Ved simpel kaution indestår kautionisten for opfyldelse af hovedmandens forpligtelse, uden at det er en betingelse, at et evt. tredjemandspant er realiseret.
Eftersom en tabskaution, som ovenfor nævnt, er defineret som indeståelse for fordringshaverens tab, er det imidlertid ved tabskaution en betingelse, at der ikke er mulighed for at opnå dækning af hovedmandens midler, samt at en evt. sikkerhed fra tredjemand (pant eller kaution) er realiseret, idet det først derefter kan opgøres, hvor stort tabet er.
Yderligere går tabskautionistens forpligtelse begrebsmæssigt (cfr. ved andre kautionsformer) altid ud på at præstere en pengeydelse og kan ikke opfyldes ved at præstere en realydelse.
Tabskaution er i dag ikke den mest anvendte form for kaution.
Dette skyldes, jf. nærmere nedenfor, den ændring af retsstillingen for kreditors anmeldelsesret, der er sket med KL 1977.

Idet selvskyldneren og den simple kautionist tidligere, ved at indfri en del af/hele deres hæftelsesbeløb, kunne skaffe sig anmeldelsesret i hovedmandens bo, var der mange kreditorer, der for at sikre sig anmeldelsesret, stillede krav om tabskaution.

Efter at denne retsstilling er ændret med KL 1977, hvorefter kautionisten som hovedregel kun har anmeldelsesret, hvis betingelserne i KL § 47, stk. 2 er opfyldt, er kreditor nu mere utilbøjelig til at acceptere tabskaution, idet han efter KL § 47, stk. 1 i de fleste tilfælde bevarer anmeldelsesretten.

Anmeldelsesretten ved hovedmandens konkurs.

En tabskautionist har ikke anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo.
Det følger af det forhold, at han indestår for tabet og derfor først kan kræves, når kreditor, efter at have afventet udlodningen i hovedmandens konkursbo, stadig har et krav.
Ved kautionistens konkurs kan kreditor endvidere kun kræve dividende af den del af sin fordring, der ikke har kunnet dækkes på anden måde.

Kan tabskautionisten få/erhverve kontrapant af hovedmanden ?

Den nyeste retspraksis vedrørende spørgsmålet om en tabskautionist må modtage kontrapant fra hovedmanden til dækning af sit regreskrav mod denne, er senest besvaret bekræftende i U 1931.936 Ø og U 1953.799 H.
Spørgsmålet er dog, om denne retsstilling stadig er gældende.
For at vurdere om der er grundlag for stadig at give en tabskautionist ret til at modtage kontrapant fra hovedmanden, er det dels nødvendigt at se på baggrunden for tabskaution, Jul. Lassens og Ussings betragtninger i hhv. Tidsskrift for Rettsvitenskap 1917, s. 115 ff. og U 1932 B, s.156 ff, samt reglerne i KL 1977.

Bagvedliggende betragtninger vedrørende tabskaution.

Som der ovenfor er redegjort for, er tabskaution defineret/karakteriseret ved, at kautionisten kun indestår kreditor for det tab, denne lider ved sit engagement med hovedmanden.

Det betyder, at kreditor først kan kræve kautionisten, når hovedmandens konkursbo er opgjort, idet det først efter dette tidspunkt kan opgøres, hvorvidt/hvor stort et tab kreditor har lidt.

Yderligere har en tabskautionist ikke ret til at frigøre sig ved betaling på et tidligere tidspunkt end hvor kautionsforpligtelsen bliver aktuel, samt har ikke anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo.

Hvis man ud fra en almindelig betragtning skal afgøre, om en tabskautionist overhovedet har mulighed for at få kontrapant i hovedmandens ejendom, gør sig følgende betragtninger gældende :

En tabskautionist har qua det, at han kun forpligter sig som tabskautionist, i et vist omfang allerede fået en indirekte sikkerhed i hovedmandens ejendom, idet den dividende kreditor opnår i hovedmandens bo, skal fradrages, før hans tab kan opgøres.

Desuden skal kreditor, inden han kan kræve kautionisten, have realiseret eventuelle sikkerheder opnået fra hovedmanden eller tredjemand.

På dette grundlag kan man derfor sige, at der, når kautionisten allerede er sikret indirekte ved de realiseringskrav, der er, inden han kan kræves, ikke er grundlag for at sikre ham yderligere ved at lade ham modtage kontrapant fra hovedmanden til sikring af sit regreskrav.

Endvidere kan det fremhæves, at kautionisten ved at acceptere at være tabskautionist og derved giver afkald på anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo, har accepteret, at det er muligt, at han, i tilfælde af, at kautionen bliver aktuel, lider et tab ved, at han ikke har mulighed for at anmelde sin fordring i hovedmandens konkursbo.

Ved at tillade tabskautionisten at modtage kontrapant fra hovedmanden til sikring af sit regreskrav, gør man i realiteten de hensyn, der ligger bag tabskautionens begreb illusoriske og stiller derved kreditor ringere end det efter Konkursloven af 1977 var tilsigtet.

Jul. Lassens artikel i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1917, s. 115 ff.

Julius Lassen beskæftiger sig i artiklen om Kunstig Kreditorbegunstigelse i TfR. s. 115 ff. for det første med det tilfælde, at der af hovedmanden A opnås et lån af långiveren B, med C som tabskautionist, over for det tab, som B måtte lide.

Derefter yder A til C en sikkerhed mod dennes tab ved midler taget fra det af B ydede lån.

Denne sikkerhed kan enten forblive hos C, eller C kan overgive beløbet til B til sikkerhed for C’s kaution.

I tilfælde af A’s økonomiske sammenbrud lider i det anførte eksempel, hverken B eller C et tab, idet de begge er dækket ind ved hhv. kaution og depositum.

Det bliver i stedet de andre kreditorer, der lider et tab som følge af, at B er sikret ved det til C (eller ham selv) overgivne depositum af det af ham ydede lån.

Spørgsmålet bliver herefter, om en sådan disposition er holdbar, og hvorvidt dens holdbarhed afhænger af, om B kendte den eller ikke.

I de tilfælde, hvor det ved lånets ydelse havde været udtrykkeligt aftalt/stiltiende forudsat, at halvdelen af lånet skulle forblive urørt som pant til långiverens eventuelle disposition hos B eller C, således at kun halvdelen udbetales til A, mener forfatteren, ligegyldigt hvorledes man konstruerer forholdet, at B kun kan få dividende af det aktuelt til A udbetalte beløb.

I de tilfælde hvor långiveren var uvidende om arrangementet/dets formål, gælder følgende :

Det tilfælde hvor kautionisten har overgivet det stillede pant til B som sikkerhed for sin tabskaution, er forskelligt fra det ovenfor nævnte, hvor B nægtedes anmeldelsesret for hele fordringen, idet der her, i modsætning til ovenfor, er indskudt et kautionsforhold som mellemled, således at pantet ikke er stillet for A’s forpligtelse men for C’s kaution derfor.

Dette bør dog ikke gøre nogen forskel for konkursboet, idet der reelt er tale om, at pantets værdi udgår af boets formue og kun kommer B til gode gennem dækning af dennes udlån.

Det eneste formål med kautionsforpligtelsen er at hjælpe A.

Mht. B’s gode tro om, at pantet stammer fra kautionisten og ikke reelt fra A, anføres det, at B’s gode tro må vige over for konkursboet.

Dette gøres ud fra den betragtning, at fordringshaveren ikke over for konkursboet bør beskyttes i sin beregning af, hvorvidt han er sikker, og vil få fuld fyldestgørelse for sin fordring, når han først kan tage dividende i konkursboet af hele sin fordring, og så derefter holde sig til pantet.

Da retsordenen ikke beskytter sådanne beregninger, og deraf følgende fuld anmeldelsesret, idet de ville medføre, at panthaveren bliver fyldestgjort for meget, og de andre kreditorer for lidt af konkursboets formue, vil der ikke kunne tillægges panthaverens gode tro mht. at pantet tilhørte tredjemand, nogen betydning over for konkursboet. (At panthaveren evt. har et erstatningskrav mod kautionisten for dennes urigtige angivelse af, hvem pantet tilhørte, og den heraf forringede anmeldelsesret, er en anden sag, som dog ikke vil blive nærmere forfulgt i nærværende afhandling).

B’s retsstilling i forhold til boet bliver da den samme, som om A havde givet B pant for lånet under urigtig angivelse af, at pantet tilhørte tredjemand.

Imidlertid taler de betragtninger, der er anført ovenfor imod beskyttelse af B’s beregninger på bekostning af A’s kreditorer, ikke imod at B beskyttes over for C.

Det betyder, at B vil kunne tage dækning af pantet til afskrivning på lånet, få dividende af restbeløbet i A’s konkursbo, og derudover holde sig til tabskautionisten inden for dennes hæftelsesbeløb (og evt. yderligere ud fra et erstatningssynspunkt).

I det tilfælde hvor pantet er forblevet hos C til sikkerhed for dennes regresfordring mod A, kan pantsætningen (som B er uvidende om) ikke forringe B’s retsstilling.

I dette tilfælde kan boet fordre, at kautionisten afgiver pantet til B, således at pantsætningen kun skal have virkning som en pantsætning til fordel for långiveren til sikring af dennes fordring mod låntageren.

Konklusionen bliver i dette tilfælde, at långiveren kan søge sig fyldestgjort i pantet, fordre dividende af restfordringen i konkursboet, og holde sig til tabskautionisten for sit restkrav inden for kautionens grænser.

Denne retsstilling er ifølge forfatteren gældende uafhængig af, om den stillede sikkerhed er anskaffet for en del af det ydede lån.

Mere generelt vedrørende kontrapant udtaler Julius Lassen, at en kautionist lovligt kan betinge sig  panteret over hovedskyldnerens ting til sikkerhed for sin regresfordring mod skyldneren, og dette også selvom hovedskyldnerens konkursbo i dette tilfælde vil komme til at udrede mere, end det ellers ville være tilfældet.

Praktiske nyttehensyn kunne i al almindelighed retfærdiggøre, at pantet stilles til kautionisten for hans regresfordring og ikke for fordringshaverens fordring.

Imidlertid gælder de ovennævnte betragtninger vedrørende panteretten ikke i det tilfælde, hvor panteretten betinges af en person til sikring af sin regresfordring, der blot for at hjælpe en anden til et lån optræder som tabskautionist, således at hans forpligtelse kun bliver aktuel i tilfælde af hovedmandens konkurs.

I dette tilfælde vil der ikke være modstående nyttehensyn, der retfærdiggør den pågældende

disposition, og panteretten kan derfor ikke over for hovedskyldnerens konkursbo have videre retsvirkning, end som om pantet var stillet til sikkerhed for fordringshaverens fordring.

Denne regel er ikke begrænset til tilvejebringelse af lån, men må ifølge Jul. Lassen udvides, således at den ovenfor skitserede regel også gælder i de tilfælde, hvor tabskautionen indgås for et allerede bestående skyldforhold, og når pantsætningen finder sted efter at tabskautionen er indgået.

Den samlede konklusion i dette tilfælde bliver således, at i de tilfælde hvor der sker pantsætning af skyldnerens midler til sikkerhed for en tabskautionists regreskrav, over for skyldnerens konkursbo kun virker som en pantsætning til fordel for fordringshaveren til sikring af hovedskylden.

Analyse af  U 1931.936 Ø.

Sagen i U 1931.936 Ø vedrørte det tilfælde, hvor en leverandør af koks og kul modtog en tabskaution fra en bank.

For denne tabskaution stillede en kautionist en kontrakaution mod af skyldneren at få en provision.

Denne kontrakaution over for banken blev på et tidspunkt afløst ved, at kautionisten indbetalte en fordring, som skyldneren havde på kontrakautionisten for leverede varer, således at kontrakautionisten over for banken blev frigjort for sin kaution, ved at beløbet blev indsat på en konto i banken lydende på skyldnerens navn, men samtidig deponeret i banken, og dermed tjente denne til sikkerhed for tabskautionen.

Leverandøren gjorde i denne forbindelse gældende, at kautionisten måtte vide, at det beløb han indbetalte til banken, og som skulle fradrages i hans skyld til hovedskyldneren, var for varer leveret skyldneren på kredit.

Derfor måtte denne sikkerhedsstillelse i virkeligheden betragtes som en sikkerhedsstillelse fra hovedmanden for bankens risiko iht. tabskautionen og dette, hævdede leverandøren, var i strid med tabskautionens naturlige forudsætninger, idet en tabskaution alene skal sikre kreditor mod tab, og det er ikke tilladt debitor at stille/kautionisten at modtage en sikkerhedsstillelse, der udelukkende hidrører fra de værdier, der er leveret debitor til videreforhandling – og slet ikke på et tidspunkt, hvor debitors økonomiske sammenbrud må forudses som nært forestående.

Deri fik leverandøren ikke medhold.

Retten anførte bl.a., at L, ved afgivelse af kautionsløftet, måtte være forberedt på, at banken ville kræve fornøden dækning for sin risiko, og at denne dækning i sidste instans måtte tilsvares af hovedskyldneren, i hvis interesse kautionsforpligtelsen blev indgået.

Yderligere anførte retten, at der ikke forelå noget om, at L havde truffet foranstaltninger til at indskrænke hovedskyldnerens ret til at sælge de ham af L leverede varer, til hvem han ville/yde den kredit han fandt forsvarlig – i alt fald var det i bekræftende tilfælde ikke godtgjort, at banken eller kautionisten var gjort bekendt med sådanne indskrænkninger.

Med denne begrundelse frifandtes banken og kautionisten.

Dommen medfører den retsstilling, at det er muligt for en tabskautionist at modtage kontrapant fra  hovedmanden til sikring af sit regreskrav.

Henry Ussings artikel i U 1932 B, s. 156 ff. (Sikring af Tabskautionistens Regreskrav).

I en kommentar til U 1931.936 Ø, samt mere generelt, beskæftiger Ussing sig i den ovennævnte artikel med spørgsmålet om, i hvilket omfang en tabskautionist har adgang til at skaffe sig sikkerhed fra hovedmanden.

Ussing anfører, at der både i tilfælde af tabskaution, samt andre tilfælde hvor kautionisten hæfter for den sidste ende af gælden, opstår en særlig fare for kreditors interesser, når kautionisten efter kautionsforholdets stiftelse kan modtage sikkerhed fra hovedmanden.

Han mener, at denne fare kun kan imødegås effektivt ved, at man afskærer kautionister med begrænset ansvar fra efter kautionsforholdets stiftelse at modtage sikkerhed af hovedmandens formue uden kreditors samtykke.

En sådan regel ville ifølge Ussing kunne opstilles uden positiv hjemmel.

Reglen er imidlertid af hensyn til kreditor ikke begrænset til konkurstilfælde, idet der uden for konkurstilfælde gør sig de samme hensyn gældende over for kreditor.

Ussing ville derfor opstille en almindelig deklaratorisk regel gående ud på, at ”tabskautionisten over for kreditor er uberettiget til efter kautionsforholdets stiftelse at erhverve sikkerheder ved hjælp af hovedmandens midler.”

Det er i strid med tabskautionens naturlige forudsætninger, at selve de værdier, som leveres hovedmanden på kredit netop på grund af tabskautionen, benyttes til at sikre tabskautionisten.

Konklusionen på Ussings artikel bliver derfor, at tabskautionisten over for kreditor er uberettiget til at opnå sikkerhed ved hjælp af selve de værdier, som betros hovedmanden på grund af tabskautionen. Og dette gælder også, selvom hovedmanden var solvent, da han gav tabskautionisten sikkerhed.

Analyse af U 1953.799 H.

Sagen i U 1953.799 H drejede sig om, hvorvidt 3 tabskautionister, der havde kautioneret for hovedmandens kassekredit i en bank, havde været berettiget til at modtage transport på et fremtidigt tilgodehavende tilkommende hovedmanden, til sikkerhed for deres regreskrav.

Over for landsretten påstod konkursboet principalt omstødelse ud fra et subjektivt synspunkt, subsidiært at sikkerhedsstillelsen var stridende mod reglerne om tabskaution.

A/S Kjøbenhavns Handelsbank som hovedintervenient tilsluttede sig konkursboets procedure mht. afkræfteligheden af transporten, samt dispositionens modstrid med reglerne om tabskaution.

Yderligere anførte banken, at de sagsøgte var erstatningsansvarlige efter de almindelige erstatningsregler.

Landsretten forkastede påstanden om omstødelse ud fra manglende subjektive betingelser.

Mht. at dispositionen var i strid med reglerne om tabskaution, bemærkede landsretten, at der ikke som almindelig regel var noget til hinder for, at kautionister sikrede sig mod tab hos hovedskyldneren i det tilfælde, at deres kautionsforpligtelse blev aktuel, og forkastede på dette grundlag den subsidiære påstand.

Det sidste for landsretten var at tage stilling til, om hovedmanden ud fra almindelige erstatningsregler var erstatningsansvarlig over for A/S Kjøbenhavns Handelsbank.

Det afgørende herfor var ifølge landsretten, om hovedskyldneren, ved at give kautionisterne transport på tilgodehavendet, havde sikret dem på en måde, som kendeligt havde svækket hans evne til at indfri sin gæld til banken, således at forudsætningerne om hovedskyldnerens betalingsevne, og i forbindelse dermed, hvilke garantier, der skulle stilles ved kreditgivningen, var bristet.

Dette fandt landsretten var tilfældet og dømte derfor kautionisterne til at godtgøre banken en del af dennes omkostninger ved ikke at have modtaget transporten.

Højesteret frifandt kautionisterne for konkursboets krav.

Over for bankens krav bemærkede retten, at det ikke fandtes godtgjort, at kautionisterne, ved kautionsforpligtelsens påtagelse og den samtidige transport, havde grund til at antage, at hovedmanden stod foran store økonomiske vanskeligheder, og at transporten ville bringe hans likviditet i fare.

Dernæst anførte flertallet, at banken havde afvist at modtage transporten som sikkerhed for kassekreditten, samt at den yderligere ikke havde stillet noget krav over for hovedmanden eller kautionisterne vedrørende det transporterede tilgodehavende, uagtet den måtte regne med, at hovedmanden ville udnytte tilgodehavendet til at fremskaffe kautionisterne.

På grundlag af disse forhold fandt flertallet ikke, at banken ville kunne rejse noget krav over for kautionisterne og frifandt dem derfor.

Konklusionen på dommen bliver altså, at kautionisterne frifindes, dels ud fra det synspunkt, at de ikke ved påtagelse af kautionsforpligtelsen og den samtidige transport havde grund til at antage, at hovedmanden stod foran alvorlige økonomiske vanskeligheder, dels ud fra det synspunkt, at banken, hvis transporten havde haft betydning for den, burde have stillet krav over for hovedmanden og kautionisterne mht. anvendelse af det transporterede tilgodehavende.

Yderligere har dommen den retsvirkning, at den – eftersom der jo var tale om tabskautionister – ved at afvise både konkursboets og bankens anbringender om, at der var tale om en disposition, der var i strid med tabskautionens formål, anerkender at en tabskautionist kan modtage kontrapant fra hovedmanden.

Halfdan Krag Jespersens og Asbjørn Grathes konklusion på retsstillingen vedrørende kautionisters erhvervelse af kontrapant fra hovedmanden.

Forfatterne anfører som konklusion på retsstillingen vedrørende kautionisters erhvervelse af kontrapant i aktiver tilhørende hovedmanden, at det anerkendes både af teori og praksis, at dette kan ske ved kautionsaftalens indgåelse, blot det sker åbent over for kreditor.

Men hvis pantsætningen sker efter hovedfordringens stiftelse, må der, pga. det særlige forhold, der består mellem kautionisten og kreditor, i kraft af den risiko for skyldnerens insolvens, kautionisten overtager ved kautionsaftalen, ske indhentelse af kreditors samtykke til pantsætningen.

Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, kan kreditor kræve at overtage pantet, eller i hvert fald få det bragt til ophør.

Hvis kautionisten modtager en sikkerhed fra hovedmanden på et tidspunkt, hvor denne var insolvent, og kautionisten var bekendt hermed, vil kreditor kunne omstøde denne sikkerhed, uanset om den består af værdier, som hovedmanden har modtaget på grund af kautionen.

De to forfattere udvider, i modsætning til Jul. Lassen og Ussing, omstødelsesreglen til (formentligt) at gælde enhver form for kaution, ud fra den betragtning, at mange kreditorer holder sig ajour med hovedmandens økonomi, samt ud fra det særlige forhold mellem kreditor og kautionisten.

Ligeledes bør reglen ifølge forfatterne gælde hovedmandens formue som helhed, og vil ikke ligesom Ussing indlægge en konneksitetsbetingelse om, at der skal være tale om værdier, som hovedmanden har modtaget på grund af kautionen.

Mht. hvem omstødelsen kommer til gode, argumenterer forfatterne, ud fra det særlige forhold, der er mellem kautionisten og kreditor, for at omstødelsen både inden og uden for konkurs kun bør komme den kautionssikrede kreditor til gode.

Sammenligning af begrundelserne i U 1931.936 Ø og U 1953.799 H.

Som ovenfor nævnt udviklede Halfdan Krag Jespersen og Asbjørn Grathe, ud fra de ovennævnte domme, den regel, at hvis en tabskautionist ved kautionsforholdets etablering ønskede at modtage kontrapant fra hovedmanden, skulle dette blot ske åbent over for kreditor, mens efterfølgende pantsætning krævede kreditors samtykke.

Hvis man foretager en sammenligning af retternes resultater i de to ovenfor analyserede domme, anføres det i begge domme som en del af begrundelsen for at tillade en tabskautionist at modtage kontrapant fra hovedmanden, at kreditor ikke har truffet foranstaltninger for at indskrænke debitors ret til at udnytte sit tilgodehavende over for/til fordel for kautionisterne.

I U 1931.936 Ø hvor der skete en efterfølgende pantsætning af hovedmandens midler til sikkerhed for tabskautionistens regresfordring, blev der ikke indhentet samtykke fra kreditor.

I denne sag blev det af retten, som en del af begrundelsen for at tillade tabskautionisten at modtage kontrapant fra hovedmanden, anført, at kreditor måtte være forberedt på, at banken ville kræve dækning for sin risiko, og at denne dækning i sidste instans måtte tilsvares af hovedskyldneren, da kautionen var indgået i hans interesse.

En kaution indgås imidlertid altid i hovedmandens interesse, eftersom det er ham, der er låntager, og argumentationen er derfor af tvivlsom værdi.

I U 1953.799 H, hvor pantsætningen blev etableret samtidig med kautionsaftalen, foretager retten en betragtning mht. kautionisternes gode tro som grundlag for, om det er tilladt en kautionist at modtage kontrapant fra hovedmanden.

Der blev ikke givet kreditor oplysning om den samtidige pantsætning.

Dommene bygger på den betragtning, at kreditor selv skal anstille overvejelser, om han kan bruge den/de pågældende fordringer, og gør han ikke det, kan han ud fra en risikoafvejning ikke senere påberåbe sig fordringerne som grundlag for en bedre retsstilling.

Det synes derfor betænkeligt at opstille en generel regel om, at det er tilladt en tabskautionist at modtage kontrapant fra hovedmanden ved kautionens etablering, blot dette meddeles kreditor, når det sker ud fra domme, der mere er begrundet i konkrete forhold.

I det følgende vil det blive undersøgt, om den retsstilling, der er fastslået med dommene, stadig kan danne grundlag for gældende ret.

I undersøgelsen vil der bl.a. ske inddragelse af forarbejderne til KL 1977, herunder hvilken betydning det har for den nuværende retsstilling, at de ovennævnte domme bygger på retsstillingen før KL 1977, idet ændringen heraf, samt den almindelige retsudvikling kan have svækket deres retskildeværdi.

Ligeledes vil der ske inddragelse af generelle retspolitiske betragtninger vedrørende tabskaution og dennes formål.

Retsstillingen før og efter Konkursloven af 1977.

Tidligere kunne den selvskyldner- eller simple kautionist, der havde indfriet en del af kreditors fordring/hele det beløb, han hæftede for, skaffe sig anmeldelsesret for det betalte i skyldnerens bo, således at kreditor kun kunne opnå dividende af restfordringen.

Som ovenfor nævnt bevarer kreditor efter KL 1977, jf. KL § 47, stk. 1, nr. 1-3, som hovedregel den fulde anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo.

Derfra undtages kun i de tilfælde, hvor der foreligger forhold opregnet i KL § 47, stk. 2, jf. ligeledes ovenfor.

Betænkning nr. 606/1971 om Konkurs og Tvangsakkord (Betænkning II) anfører på side 115 som begrundelse for at tillægge kreditor den fulde anmeldelsesret bl.a. at ”Der bliver altså kun tale om en interessekonflikt mellem kreditor og den afdragsbetalende skyldner. Hæfter den betalende skyldner fuldt ud for hele fordringen, vil han næppe have nogen loyal interesse i at hindre kreditors fulde anmeldelsesret ; han skal jo i sidste ende betale, hvad kreditor ikke får ind i boet. Kreditors interesse i anmeldelsesretten er omvendt under forudsætning af medskyldnerens fulde ansvar knyttet til muligheden for, at medskyldneren bliver ude af stand til at betale resten. Risikoen for medskyldnerens insolvens bør imidlertid mere naturligt lægges på medskyldneren end på kreditor. Har medskyldneren begrænset sit ansvar til et beløb, der er mindre end fordringen, kan der, når han har betalt dette beløb, ikke afkræves ham mere. Spørgsmålet er, om det er rimeligt, at medskyldneren med det begrænsede ansvar, typisk en kautionist, for sit regreskrav mod hovedskyldneren træder tilbage til fordel for kreditor. Er kreditor en bank eller lignende, vil denne sædvanligvis ved ydelsen af lånet have betinget sig fuld anmeldelsesret, og problemet opstår derfor navnlig ved mere private eller tilfældige lån. Kautionisten vil næppe have lagt stor vægt på sin eventuelle ret til anmeldelse af regreskrav i hovedskyldnerens konkursbo ; anmeldelsesretten vil nemlig efter udkastets § 45, stk. 1, nr. 3, i alle tilfælde bortfalde, hvis konkursen indtræder inden en vis tid efter betalingen, og om dette vil blive tilfældet, kan kautionisten ikke bedømme ved kautionens påtagelse. Den fulde anmeldelsesret har derfor større værdi for långiveren end den begrænsede anmeldelsesret har for kautionisten, og det vil herefter gennemsnitlig antagelig være mere fordelagtigt for lånsøgere, om anmeldelsesretten, uden at særskilt aftale er nødvendig, tilkommer kreditor.”

Af  det ovenfor citerede fra Betænkning II fremgår, at der, ud fra en interesseafvejning mellem kreditor og kautionisten, om hvem der skal have den fulde anmeldelsesret i hovedskyldnerens konkursbo, er tillagt hensynet til kreditor overvejende vægt.

Selvom det ovenfor anførte citat fra Betænkning II ikke vedrører tabskaution, idet denne ikke har anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo, er citatet dog udtryk for en generel tendens til at tillægge hensynet til kreditor overvægt over for kautionisten i en konkurssituation, og det er spørgsmålet, om ikke denne generelle tendens er et argument for at nægte en tabskautionist ret til at modtage kontrapant fra hovedmanden.

Et yderligere træk ved den retsudvikling, der er sket med KL 1977, er bestemmelsen i KL § 50, om kautionistens adgang til, i konkurrence med kreditors restfordring, at udnytte en sikkerhed modtaget af hovedmanden.

Denne bestemmelse medfører, som ovenfor nævnt, at der i de tilfælde, hvor kautionisten har sikkerhed fra hovedmanden i form af pant eller modregningsadgang, ikke vil kunne ske en dobbeltbelastning af skyldnerens formue med samme fordring, idet kautionistens ret til at udnytte sikkerheden nedsættes.

Denne retsstilling har ikke været gældende ved de to ovenfor analyserede domme, hvor kautionisten derfor kunne søge fyldestgørelse for hele regreskravet i sikkerheden.

Betragtninger vedrørende tabskautionistens ret til at modtage kontrapant fra hovedmanden.

Den nuværende retsstilling er ifølge de ovenfor analyserede domme i U 1931.936 Ø (Ussings kommentar i U 1932 B, s. 156 ff.), U 1953.799 H, samt Halfdan Krag Jespersen og Asbjørn Grathes betragtninger den, at der ikke er noget til hinder for, at tabskautionisten modtager pant af hovedmandens formue til sikring af sit regreskrav.

I det tilfælde hvor tabskautionisten ved kautionsaftalens indgåelse sikrer sig pant i aktiver, der tilhører hovedmanden, er det blot et krav, at det sker åbent over for kreditor.

Hvis pantsætningen først sker efterfølgende, dvs. efter stiftelse af hovedfordringen, skal der pga. det særlige forhold, der er mellem kautionisten og kreditor – navnlig kautionistens overtagelse af (en del af) kreditors risiko - indhentes samtykke fra kreditor.

Men hvis han samtykker, er der intet til hinder for, at tabskautionisten modtager kontrapant.

Er disse betingelser imidlertid ikke opfyldt, vil der kunne ske omstødelse, således at pantsætningen kun kommer kreditor til gode. (At kreditor samtykker er imidlertid ikke en sikkerhed mod, at der sker omstødelse, idet der fx kan foreligge forhold omfattet af KL § 70 om pant for gammel gæld).

Som ovenfor nævnt kan der rejses tvivl om det berettigede i, ud fra den foreliggende sparsomme, konkret begrundede retspraksis at opstille regler for, under hvilke betingelser en tabskautionist kan modtage kontrapant fra hovedmanden.

Ligeledes er det et spørgsmål, om den retsstilling, der er fastlagt med dommene, stadig er gældende, eller om der på grundlag af retsudviklingen er sket en ændring heraf.

Der foreligger ingen nyere retspraksis eller teori, der belyser problemet, og spørgsmålet må derfor afgøres ud fra betragtninger i den foreliggende teori og praksis, samt retspolitiske overvejelser ud fra tabskautionens begreb og formål.

I artiklen i TfR. 1917 s. 120 gør Julius Lassen, som ovenfor beskrevet, en anden opfattelse gældende end den, der følger af gældende ret.

Han anfører, ud fra en betragtning om at det almindelige nyttehensyn, der normalt retfærdiggør en kautionists ret til at modtage kontrapant af hovedmanden, ikke gælder mht. tabskaution.

En tabskautionist kan derfor ikke betinge sig pant i hovedmandens midler til sikkerhed for sin regresfordring mod denne.

Dette gælder, hvad enten tabskautionen indgås i forbindelse med lånets stiftelse, eller når tabskautionen indgås for et allerede bestående skyldforhold, og når pantsætningen finder sted efter at tabskautionen er indgået.

Resultatet af en sådan pantsætning bliver i disse tilfælde, at pantsætningen af skyldnerens midler til sikkerhed for tabskautionistens regresfordring, over for skyldnerens konkursbo kun kommer til at virke som en pantsætning til fordringshaveren, foretaget til sikring af hovedskylden.

Hvis man ser på betingelserne for aktualisering af tabskaution, sker dette først, når der er sket udlodning af dividende til kreditor fra hovedmandens bo, ligesom alle sikkerheder, både fra hovedmanden og tredjemand skal være realiseret.

Som en konsekvens heraf har en tabskautionist ikke anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo, men er henvist til at gøre sit krav gældende mod hovedmanden personlig, jf. KL § 156, såfremt der efter konkursen er et retssubjekt at gøre krav gældende mod.

Denne kautionsform kan herefter betragtes dels som både en forbedring, dels som en forringelse af kautionistens retsstilling.

Forbedringen for kautionisten består i, at han kun skal dække kreditors tab. Det betyder, at han vil kunne komme til at dække et beløb, der er mindre end det, han hæfter for, hvis kreditors tab efter realisering af eventuelle sikkerheder fra hovedmanden/tredjemand, samt udlodningen fra hovedmandens konkursbo medfører, at kreditors krav er mindre end kautionistens hæftelsesbeløb.

Han vil altid kun skulle dække, hvad kreditor ikke kan få ind fra anden side.

I modsætning hertil står selvskyldnerkautionen, hvor det ikke er nogen betingelse, at andre sikkerheder er realiseret først, samt den simple kaution, hvor kreditor kun skal afvente udlodningen i hovedmandens bo, men ikke er forpligtet til at realisere sikkerheder fra tredjemand.

På denne måde vil tabskautionisten være indirekte sikret ved kreditors eventuelle sikkerheder fra hovedmanden og tredjemand.

Forringelsen derimod består i, at tabskautionisten ikke har anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo, men er henvist til at inddrive sit krav hos hovedmanden efter konkursen, såfremt der stadig er et retssubjekt, der kan ske inddrivelse mod.

På dette punkt har tabskautionisten derfor accepteret en ringere fyldestgørelsesmulighed for sit regreskrav, i tilfælde af at hans forpligtelse bliver aktuel.

Det kan derfor med god grund, jf. Jul. Lassen, anføres, at en tabskautionist, der qua sin tabskaution har accepteret en ringere fyldestgørelsesmulighed for sit regreskrav, ikke skal kunne omgå denne forringelse af sin retsstilling ved at betinge sig kontrapant for sit regreskrav.

Der gælder dog inden for formueretten et almindeligt princip om, at en part altid med virkning for sig selv kan forringe sin retsstilling, og man må derfor, når man skal se på, hvorvidt tabskautionisten har mulighed for at modtage kontrapant af hovedmanden, undersøge om det har betydning, om der er tale om kontrapant ved

1. Kautionsforholdets stiftelse eller
2. Kreditors accept til kontrapant efter kautionsforholdets stiftelse.

I tilfælde 1) har tabskautionisten qua sin hæftelse som tabskautionist accepteret en forringet mulighed for at inddrive sit regreskrav.

Ved at tillade kautionisten, blot han meddeler det til kreditor (dvs. der er ikke noget krav om kreditors samtykke), at modtage kontrapant til sikring af sit regreskrav ved kautionsforholdets stiftelse, giver man i realiteten kautionisten en bedre retsstilling, end han efter tabskautionens begreb har krav på, idet man dels giver ham den ovenfor nævnte fordel mht. kreditors realisering af andre sikkerheder, og deraf evt. følgende nedsættelse af kautionistens hæftelse, ligesom man eliminerer den risiko, der er ved, at han ikke har anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo, idet man giver ham sikkerhed for sit regreskrav i pantet fra hovedmanden.

I denne situation bør det, på grundlag af de ovenfor nævnte betragtninger, ikke være muligt for tabskautionisten at modtage kontrapant fra hovedmanden til sikring af sit eventuelle regreskrav.

Mht. tilfælde 2) bliver spørgsmålet om det forhold, at en kreditor altid kan samtykke til at forringe sin retsstilling, også bør gælde et samtykke til at indrømme en tabskautionist en ret til at modtage kontrapant fra hovedmanden.

Efter gældende ret er det muligt efter kautionsforholdets stiftelse for kautionisten at modtage kontrapant af hovedmanden.

Der skal ifølge det ovenfor nævnte i dette tilfælde indhentes samtykke fra kreditor.

Dette vil dog betyde, at der vil skulle indhentes samtykke fra samtlige kreditorer, og ikke kun fra den kreditor fra hvem det må antages, at de midler, som anvendes til sikring af tabskautionistens eventuelle regreskrav, stammer.

Et samtykke fra en kreditor vil nemlig også have virkning for og forringe evt. senere tilkommende kreditorers retsstilling, idet en sikring af tabskautionisten med hovedmandens midler vil forringe mængden af aktiver i hovedmandens eventuelle konkursbo, som ellers ville være kommet alle kreditorer til gode til ligelig fordeling.

Det vil derfor ikke være acceptabelt, om der kun krævedes samtykke fra den kreditor, fra hvem man måtte antage, at midlerne til sikring af kautionistens regreskrav stammede.

For at reglen skal kunne tilgodese det ovennævnte formål, vil den betyde, at der reelt skulle gives de senere kreditorer en ret til at ophæve den tabskautionisten allerede indrømmede kontrapanteret, såfremt de ikke ville give deres tilsagn om samtykke til pantsætningen.

Dette ville give en usikker retsstilling.

Det vil derfor være bedst stemmende med tabskautionens formål at tage udgangspunkt i de ovenfor citerede betragtninger anført af Jul. Lassen i TfR. 1917, s. 120 :

Ifølge ham kan man betragte kaution som båret af et nyttesynspunkt, dvs. til at skaffe hovedmanden en finansiel ydelse. At man som kautionist i dette tilfælde betinger sig en sikkerhedsret i tilfælde af, at kautionen bliver aktuel, er ikke i strid med dette nyttesynspunkt.

Denne betragtning gælder både for selvskyldnerkautionisten og den simple kautionist, idet der ved begge disse kautionsformer er anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo.

Dette nyttesynspunkt foreligger ikke, jf. Lassen, i det tilfælde hvor det er en tabskautionist, der betinger sig kontrapant i hovedmandens midler, idet det i dette tilfælde blot vil være for at sikre sig mod hovedmandens konkurs.

Ud fra disse ovennævnte betragtninger må det derfor konkluderes, at hensynet til tabskautionens begreb, formål og de ovenfor nævnte risikobetragtninger, i dette tilfælde bør vægtes højere end parternes ret til at aftale sig frem til at lade en tabskautionist modtage kontrapant af hovedmandens formue.

Konklusion.

Ud fra de ovennævnte betragtninger konkluderes det, at en tabskautionist ikke bør kunne modtage kontrapant af hovedmandens formue til sikring af sit eventuelle regreskrav mod denne.

Dette ville stride mod tabskautionens formål.

Gældende ret har imidlertid fastslået med U 1931.936 Ø og U 1953.799 H, at der ikke er noget til hinder for, at en tabskautionist modtager kontrapant af hovedmandens formue. Dette skal blot, såfremt det sker ved kautionsforholdets stiftelse, meddeles kreditor, mens der ved aftale om kontrapant efter kautionsforholdets stiftelse skal indhentes samtykke fra kreditor.

Gældende ret er imidlertid ca. ½ århundrede gammel, og spørgsmålet er derfor, om retsudviklingen ikke har medført en ændring i den tidligere retstilstand.

Der foreligger ingen retspraksis på dette område til at belyse forholdet, og problemet må derfor løses ud fra retspolitiske betragtninger og tidligere teori.

Som det er udviklet og diskuteret i de tidligere afsnit, er tabskautionen speciel derved, at den både giver kautionisten en forbedret og en forringet retsstilling.

Forbedringen består i, at alle sikkerheder inkl. dividende fra hovedmandens bo skal være realiseret, før tabskautionen aktualiseres.

Forringelsen derimod består i, at kautionisten ikke har anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo og derfor er henvist til at gøre sit regreskrav gældende mod hovedmanden personligt efter konkursen, såfremt der stadig er et retssubjekt at gøre krav gældende mod.

Imidlertid er dette en begrebsmæssig konsekvens af at have forpligtet sig som tabskautionist, og denne bør ikke elimineres ved at tillade en tabskautionist at modtage kontrasikkerhed i hovedmandens formue for sit regreskrav på bekostning af boets kreditorer, der - modsat tabskautionisten - alle har anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo.

I tillæg hertil er der med KL 1977, jf. de ovenfor citerede bemærkninger i Bet. II, sket en væsentlig ændring af anmeldelsesretten i KL § 47, således at kreditors fulde anmeldelsesret i hovedmandens konkursbo i de fleste tilfælde sikres på bekostning af kautionistens anmeldelsesret, samt at der er indført en regel om kautionistens udnyttelse af kontrapant fra hovedmanden i konkurrence med kreditors anmeldelsesret i KL § 50, der hindrer dobbeltbelastning af konkursboets formue.

Disse forhold betyder, ud fra et mere bredt synspunkt, at man fra politisk side ønsker at sikre kreditorernes krav, således at de fortsat vil investere i virksomheder til fordel for samfundsudviklingen.

På dette grundlag bør man fra retsordenens side betænke sin stillingtagen til tabskautionistens ret til at modtage kontrapant i hovedmandens formue, således at dette, ud fra de førnævnte betragtninger, ikke længere bør være muligt.

---